México es un estado federal, donde la regulación de aborto corresponde a las entidades federativas, en tanto se considera aún un delito. Últimamente, sin embargo, han ocurrido desarrollos jurisprudenciales y de política pública que encaminan cada vez más el aborto a su espacio natural: el ámbito de la salud.
La caracterización del aborto como delito ha implicado que esté sujeto a un régimen de indicaciones con más o menos requisitos y diferentes límites gestacionales, dependiendo de la entidad federativa. Sólo en la Ciudad de México y el estado de Oaxaca el aborto está permitido y asegurado sin restricciones hasta las doce semanas de gestación. El resto de los estados admiten las indicaciones más menos estandarizadas vigentes en los países donde el aborto está parcialmente permitido: violación, peligro de muerte, riesgo de salud, enfermedades fetales incompatibles con la vida y causas económicas graves.
Estas indicaciones no son iguales en todos los estados, con la excepción de la indicación de violación vigente en todas las entidades federativas en algunas de las cuales –sin embargo- está sobre regulado, lo que dificulta el acceso efectivo de las mujeres y personas gestantes oportunamente a los servicios. Estas dificultades han pretendido resolverse con la adopción de la NOM 046 del Sistema Nacional de Salud que rige las obligaciones de los prestadores y servicios de salud en casos de violencia contra las mujeres. En casos de violación, específicamente, esta Norma ordena que los servicios de aborto se presten oportuna, gratuita y dignamente a las mujeres mayores de 12 años sin necesidad de denuncia ni consentimiento paterno y con la mera protesta de decir verdad de la víctima respecto a que su embarazo es producto de violación. La resistencia de algunos prestadores e instancias de salud para cumplir con dicha Norma persiste desafortunadamente. Dos sentencias (y aquí) de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (en adelante, SCJN) se han hecho cargo de esa resistencia y la han descalificado por ser violatoria de los derechos de las víctimas.
En este contexto parcialmente restrictivo, aparece el fallo de la SCJN en materia de aborto por razones de salud. Es importante señalar que el caso resuelto por la SCJN fue un Amparo. Recalco esto porque siempre debe tenerse en cuenta las limitaciones gravísimas que aún arrastra el juicio de amparo mexicano: de manera particularmente problemática, los efectos relativos –prácticamente individuales- de las sentencias de amparo. Esto provoca que decisiones donde se construyen y elaboran estándares y criterios, y donde no sólo se resuelven los casos, terminen aplicadas muy marginalmente.
Los hechos del caso puesto a consideración de la SCJN fueron los siguientes: Marisa es derecho habiente del ISSSTE –la instancia que provee servicios de salud y seguridad social a los trabajadores del Estado mexicano-; cursaba un embarazo de alto riesgo por obesidad mórbida y una reciente cirugía de bypass gástrico. Con base en esos padecimientos, Marisa solicita la interrupción de este embarazo riesgoso ante esa instancia de salud pública; Marisa recibe una negativa rotunda de las autoridades de salud, quienes argumentaron la ausencia de permisión explícita para el procedimiento en la Ley General de Salud. Dijeron, además, que aunque el feto padeciera síndrome de Klinefelter, esta anomalía no era incompatible con una vida independiente. Es decir, una parte de la respuesta se centraba en la salud del feto e ignoraba la salud de Marisa.
Cuando tocó a la SCJN revisar la negativa de las autoridades, ésta identificó tres preguntas constitucionales: ¿El derecho constitucional a la salud incluye –en su ámbito normativo- el derecho a un aborto por razones de salud? ¿Es el aborto por razones de salud un servicio de atención médica y, como tal, debe prestarse en las instancias pertenecientes al sistema de salud, sean públicas o privadas? ¿La necesidad médica de un aborto debe determinarse desde un entendimiento amplio del derecho a salud, lo que incluye salud física, mental y social, así como motivos de bienestar y proyecto de vida?
La SCJN respondió las tres preguntas afirmativamente. Para llegar a esta conclusión, la SCJN acudió a su jurisprudencia respecto a que el derecho a la salud incluía –tal como lo había dicho el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Comentario General 14– libertades y derechos. Cuando se trata de aborto, la SCJN reconoce que esas libertades abarcan el derecho de las mujeres y las personas gestantes a tomar decisiones libres sobre sus objetivos de salud y acerca de los riesgos que están dispuestas a correr cuando enfrentan un embarazo peligroso para su salud. Respecto a los derechos, la SCJN resolvió que las mujeres y las personas gestantes tienen derecho a que las evaluaciones de los riesgos de salud y los servicios resultantes se presten gratuita, oportuna y dignamente por las instituciones pertenecientes al Sistema Nacional de Salud.
La SCJN llegó a esta conclusión a partir de la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos. Por ello, realiza un abordaje constitucional que sienta el principio o punto de partida para una discusión posterior, la cual podría estar más enfocada a considerar la penalización del aborto como una decisión legislativa contraria a la Constitución. Es decir, la SCJN desarrolló el derecho a decidir sobre la interrupción de un embarazo y la obligación de parte de las instituciones pertenecientes al Sistema Nacional de Salud –públicas o privadas- de prestar los servicios en condiciones óptimas.
La SCJN colocó este derecho y estas obligaciones para el sector salud dentro del ámbito normativo del derecho a la salud, a la vida, a la no discriminación con base en el sexo y el género, el derecho a la privacidad, el derecho a la integridad personal y el derecho a la autonomía o libertad. Todos estos derechos constitucionales explícitamente reconocidos en la Constitución mexicana, ya sea en fuentes internas o fuentes de derecho internacional; es decir, tratados y convenciones que forman parte de la Constitución por disposición expresa del artículo 1 constitucional.
Una vez que la SCJN construye esta línea argumentativa, se ocupa del entendimiento que debe tener la salud y cómo este entendimiento debe concretarse en las evaluaciones de riesgo donde se determina la pertinencia de un aborto por razones de salud. Así, la SCJN afirma que la salud debe entenderse en sus tres dimensiones –física, mental y social- pero, sobre todo, como una aspiración de construir y preservar el bienestar, así como el proyecto de vida de las mujeres y personas gestantes.
De acuerdo con la SCJN, esta interpretación obliga a los prestadores de servicios de salud a considerar, en sus evaluaciones sobre el riesgo que un embarazo supone, condiciones específicas de las mujeres y las personas gestantes como expectativas de futuro, edad, condición de pobreza, angustia, entre otras situaciones personales desafiantes. Un mérito de la sentencia es aprovechar el fundamento de la negativa para establecer que la prohibición penal es indiferente cuando se trata de la salud, desplazando –en consecuencia- el debate del ámbito penal al ámbito de la salud para lo cual no solamente recurre al contenido y alcance de los derechos constitucionales, sino a la forma en que la propia Ley General de Salud define la atención médica.
Es importante mencionar que la SCJN aún no ha enfrentado la pregunta medular en materia de aborto: ¿Criminalizar el aborto es violatorio de los derechos humanos de las mujeres y las personas gestantes? ¿El acceso a servicios de aborto debe ser universal y gratuito?
Este hecho explica -hasta cierto punto- las evidentes limitaciones de esta sentencia, las cuales resultan criticables desde ambos lados del espectro en este debate. Por un lado, quienes se empeñan en el reconocimiento del derecho a la vida desde la concepción pueden encontrar problemático la ausencia de límites gestacionales para la práctica de un aborto por razones de salud; la respuesta, sin embargo, podría ser justo esa: la sentencia aborda las complicaciones de salud; así, entiende que la pertinencia del procedimiento debe decidirse solamente a partir del riesgo. Por otro lado, la militancia y academia feministas pueden encontrar problemática la intervención médica en la decisión de la mujer y de las personas gestantes. En este punto, sin embargo, es conveniente insistir en el desarrollo de la sentencia sobre el derecho a la autonomía, privacidad, proyecto de vida y conceptos propios de bienestar como fronteras a la evaluación médica sobre los riesgos en el embarazo.
Es pronto todavía para evaluar los efectos de esta decisión. Resta saber cómo será recibida por el sistema de salud y cuáles son sus posibilidades reales y concretas de implementación, tomando en consideración las limitaciones del amparo en México. El debate, sin duda, continúa.
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Licenciada en derecho por la Universidad Autónoma de Chihuahua en México, tiene una maestría en derecho de la Universidad de Toronto. En 2009 fue nombrada Directora de Equidad de Género en la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Desde 2015 es Secretaria de Estudio y Cuenta de la ponencia del Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena en la Suprema Corte de Justicia mexicana.