Esta es la PARTE IV del Simposio «El debate en torno a la consulta popular en Colombia».
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En el sistema de justicia constitucional colombiano, la excepción de inconstitucionalidad es una figura tan relevante como -la mayoría de las veces- desconocida, razón por la cual en muchos casos -como el reciente del “decretazo”- se utiliza inadecuadamente. A diferencia del control concentrado que ejerce la Corte Constitucional a través de la acción pública de inconstitucionalidad, la excepción es una herramienta difusa, en manos de cualquier autoridad judicial o administrativa -e incluso en las de los particulares- que pretende garantizar que las normas inferiores no vayan en contra de la Constitución. Este escrito se propone trazar un mapa sencillo para comprender sus fundamentos y el problema que supone que no hay una única forma de entender el control difuso en el sistema colombiano de justicia constitucional. Por esta razón explicaré las dos tesis centrales que explican su lugar: la tesis de la «contradicción manifiesta» (TCM) y la del «control concreto» (TCC).
Origen y concepto de la tesis de la contradicción manifiesta
El artículo 4 de la Constitución Política de Colombia establece que «en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales». Esta regla, que fue insertada en nuestro constitucionalismo desde 1910, es el fundamento de la excepción de inconstitucionalidad (EI). Desde ese momento y durante todo el siglo XX esta figura se interpretó bajo lo que podemos denominar la tesis de la contradicción manifiesta.
Según esta tesis, una autoridad solo puede inaplicar una norma cuando su incompatibilidad con la Constitución sea tan evidente que no se requiera de un análisis jurídico profundo. La contradicción debe ser «manifiesta», «ostensible», «saltar a la primera vista del intérprete». El objetivo de esta interpretación restrictiva era doble. Por un lado, evitar que los jueces y funcionarios pudieran construir argumentos elaborados para justificar la inconstitucionalidad manifiesta de una norma y con ello, evadir su aplicación. Por otro, buscaba delimitar las competencias entre el control difuso y el concentrado (que se ejercía por vía de acción pública ante la Corte Suprema de Justicia y ahora en la Corte Constitucional). Así, si la inconstitucionalidad requería de un análisis o argumentación compleja, el asunto era de competencia exclusiva del control concentrado; si era evidente, podría declararla cualquiera. Esta delimitación no solo fue material, sino también temporal: el control difuso se entendió como un mecanismo previo y anticipado al control concentrado, una suerte de control de primera línea para casos evidentes, antes de que el juez constitucional concentrado se pronunciara de forma definitiva.
Esta tesis, si bien pretende garantizar seguridad jurídica y respetar la presunción de constitucionalidad de las leyes, presenta varios problemas fundamentales. Primero, concibe a la EI como un juicio abstracto entre textos normativos, duplicando el control que tendría la Corte Constitucional, dejando poco espacio para analizar los efectos concretos de la aplicación de una norma en un caso particular y haciendo que el control sobre la norma esté tanto en el control concentrado como en el difuso. Segundo, esta tesis solo sería razonable si de los textos normativos se predicara un sentido unívoco. Sin embargo de los textos jurídicos -como de todo lenguaje- no se predica univocidad, ni claridad intrínseca, por ello para un operador jurídico podría ser evidente su inconstitucionalidad pero para otro, no. Tercero, irónicamente implica una exigencia de superficialidad en el análisis, puesto que la inconstitucionalidad debe ser tan evidente que no requiera siquiera construir un argumento para justificarla. Es por ello que muchos juristas le temen a un control disciplinario o penal, puesto que no tendrían la posibilidad de demostrar la juridicidad del argumento que justifica la inaplicación.
El control concreto y la protección de derechos
Aunque la TCM es el entendimiento predominante del control difuso hasta hoy en día, entró en crisis progresivamente después de la Constitución de 1991. Con el paradigma del Estado Social de Derecho y la centralidad de los derechos fundamentales, la Corte Constitucional se vio enfrentada a situaciones donde la aplicación de una norma, abstractamente válida y razonable, generaba violaciones concretas. Ante esta tensión, la Corte comenzó a «alargar» la tesis de la contradicción manifiesta para que dijera lo que no decía o, en otras ocasiones, simplemente la omitió sin justificación explícita, optando por proteger directamente el derecho fundamental en juego.
Es en este contexto que emerge una segunda tesis para comprender la excepción de inconstitucionalidad: la del control concreto. Esta perspectiva, aunque la Corte nunca la ha desarrollado de manera explícita, se evidencia en numerosas decisiones. Bajo esta óptica, el objeto del control difuso no es determinar la validez de la norma —tarea que corresponde al control concentrado—, sino su aplicabilidad. Un juez puede encontrarse con una disposición que, habiendo sido declarada exequible, produce una vulneración grave y directa a los derechos fundamentales de una persona en una situación fáctica particular (Vg. SU-599/2019). En tal escenario, el juez no está declarando la invalidez de la norma, sino exceptuando su aplicación para ese caso específico con las condiciones que permitan la satisfacción de al menos el contenido mínimo de protección del principio constitucional afectado. Esto implica una relación distinta con el control concentrado: al no tratarse de un control sobre la disposición normativa en sí, sino sobre los efectos de su aplicación, no tiene sentido imponer una limitación temporal o material estricta.
Un ejemplo sencillo se encuentra en el ámbito del derecho a la salud. El antiguo Plan Obligatorio de Salud (POS) contenía una lista taxativa de medicamentos y procedimientos. En innumerables ocasiones, los jueces de tutela ordenaron la entrega de medicamentos no incluidos en el POS, excepcionando, en la práctica, la reglamentación para proteger el derecho a la vida y a la salud del accionante. No se cuestionaba la validez general de la regulación del POS, sino su aplicabilidad a un caso donde seguirla al pie de la letra implicaba la insatisfacción muy grave o completa del derecho a la salud y/o a la vida.
De la indeterminación a la racionalidad: en defensa de la EI como un control concreto
Las dos tesis sobre la excepción de inconstitucionalidad reflejan tanto la complejidad del sistema de justicia constitucional colombiano, como su potencialidad. La TCM se explica mejor en una cultura formalista, que piensa que en el texto está la norma jurídica, por lo que podría haber normas que de suyo, resultaren manifiestamente inconstitucionales, mientras que la TCC refleja una comprensión contemporánea y -si se quiere- antiformalista que explica cómo opera un ordenamiento jurídico con reglas y principios, aplicables a un mismo caso.
De hecho, el uso de la TCM ha sido, en muchas ocasiones, problemático y carente de justificación rigurosa. Un ejemplo reciente es el debate sobre el decreto presidencial que buscaba convocar una consulta popular. En este caso, se invocó una contradicción manifiesta para justificar la inaplicación de la votación negativa del Senado de adelantar una consulta popular. No obstante, el argumento no se centró en que la norma fuese contraria a la Constitución, sino en supuestos vicios de trámite en su formación. Desde la TCM, los vicios de procedimiento, que generalmente no quedan manifiestos en el texto de la norma, difícilmente podrían justificar un control difuso pues esto requeriría un análisis complejo sobre el trámite de su creación.
Tampoco podría entenderse como un ejercicio de control concreto, pues para ello se debía demostrar que la aplicación de una norma —y no unos hechos— implicaba la insatisfacción completa de un principio, como la deliberación democrática. Esto tampoco ocurrió, pues la negativa de convocar la asamblea no eliminaba la posibilidad de que la iniciativa gubernamental de consulta popular se realizara por otras vías institucionales.
El poco estudio que ha tenido el control difuso en Colombia ha permitido que reine el simplismo de la contradicción manifiesta, lo que promueve que se utilice como estratagema para lograr objetivos saltándose la vinculatoriedad de las disposiciones. Esto aplica tanto para el caso del “decretazo”, como para la mayor parte de su uso por las altas cortes quienes también utilizan la EI como el sombrero de un mago, que desaparece una norma, con una simple calificación de manifiesta inconstitucionalidad.
Comprender el control difuso como un control concreto puede fortalecer la rigurosidad argumentativa y -sobre todo- probatoria con la que se ejerce; permite resignificar a la excepción de inconstitucionalidad para que complemente al control concentrado sin duplicar -insuficientemente- su función. Así, la Corte Constitucional define qué normas pertenecen al ordenamiento, mientras que cada juez, cada autoridad, al igual que toda persona, tiene el deber de garantizar que la aplicación de la ley no se traduzca, en lo concreto, en la negación de los derechos que la propia Constitución consagra como su razón de ser.
Profesor de Derecho Constitucional – Director del Observatorio Externadista de la Justicia Constitucional - Universidad Externado de Colombia