Los límites de la reforma constitucional ante la reversión autoritaria

“Quien lucha con monstruos debe procurar no convertirse en uno. Y si miras largo tiempo en un abismo, mira el abismo también dentro de ti”

Nietzsche

 

El contexto constitucional chileno no podría ser más propicio para una reversión autoritaria. Una constitución en estado de mínimo transitorio, destruida por dos procesos constituyentes fallidos; dos propuestas de nueva constitución enfrentadas en las antípodas; y una potestad de reforma flexibilizada que requiere mayorías de 4/7, alcanzables en condiciones de polarización extrema. La reforma constitucional ha sido el instrumento privilegiado de los autoritarismos contemporáneos. A diferencia de las dictaduras clásicas, los autoritarismos modernos son “revolución legal”: desmantelan gradualmente la democracia mediante procedimientos formalmente legales. Como señala Wojciech Sadurski, estas transformaciones ocurren de manera secuencial y bajo observancia de la legalidad formal.

Las experiencias comparadas muestran en particular tres patrones recurrentes:

 

1. La captura judicial constituye la primera etapa. Los autoritarismos invierten la legalidad contra sí misma, transformando los órganos de defensa constitucional en defensores del régimen. Esto ocurre alterando procedimientos de nombramiento (Hungría desde 2010, Polonia 2015-2016, EEUU) o socavando la independencia judicial mediante presiones de facto, como la reducción de edad de jubilación de jueces en Hungría.
2. El fortalecimiento del ejecutivo sigue a la captura judicial. Tom Ginsburg y Aziz Huq documentan cómo los autoritarismos debilitan primero el control parlamentario y luego explotan la retórica de crisis para ampliar poderes presidenciales de emergencia. La reforma húngara de 2016 introdujo vagamente el “estado de excepción de amenaza terrorista”. La eliminación de límites a la reelección presidencial en Venezuela, Colombia, Ecuador y Bolivia ilustra esta estrategia de perpetuación.
3. El control social cierra el ciclo. Los autoritarismos cercenan libertades civiles apelando a seguridad nacional o protección de identidad cultural. En Singapur se delimita la libertad de expresión mediante el marcador “out of bounds”; en Rusia se regulan “agentes extranjeros” para controlar medios; en Hungría se someten ONGs a control político. Estos regímenes restringen la libertad de expresión y de prensa, limitan y criminalizan la protesta, reducen las garantías frente al ius puniendi, favorecen el control migratorio y revierten los avances en igualdad de género. El pluralismo limitado identificado por Juan José Linz se materializa en manipulaciones electorales: en Hungría, la inscripción previa para votar (2012) funciona por ejemplo como uno de tales mecanismos restrictivos.

 

¿Dispone el sistema chileno de medios efectivos de control? La potestad de reforma, al poder modificar cualquier disposición constitucional –incluyendo las propias disposiciones de reforma–, debe considerarse la potestad suprema en el sistema constitucional chileno. A diferencia de sistemas con cláusulas pétreas, en la Constitución chilena vigente la ausencia de tales cláusulas implica una autorización amplia de reforma. El art. 93 Nº3 CPR establece sin embargo la competencia del Tribunal Constitucional para resolver “las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de reforma constitucional”.  A su vez el art. 5 inc. 2º CPR establece como límite del ejercicio de la soberanía “los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. Dado que la potestad de reforma es una forma de ejercicio de la soberanía, este artículo constituye una primera fuente de límites sustantivos intraconstitucionales. La constitución concretiza esta fórmula vinculándola con los derechos consagrados en ella misma y en tratados internacionales.

Esta cláusula de protección constitucional presenta por cierto limitaciones estructurales significativas. Su contenido es indeterminado y se basa en una comprensión iusnaturalista que deja en segundo plano la protección de la democracia. Crucialmente, el art. 5 inc. 2º CPR no cuenta con protección reflexiva: puede ser entonces derogado. Esta posibilidad equivale a la introducción un modelo de revisión judicial débil: basta un segundo proceso de reforma con mayorías adicionales (4/7) para superar el control de constitucionalidad.

Ahora, ¿cómo se comportaría el art. 5 inc. 2º CPR frente a las reformas autoritarias identificadas? El diagnóstico es en general sombrío:

 

1. En captura judicial: las normas sobre composición e integración de los tribunales de justicia no constituyen “derechos esenciales”. Sin embargo, las garantías del debido proceso ofrecen algo de resistencia: el tribunal independiente, imparcial y predeterminado; el derecho al recurso; la publicidad. Esto podría precluir “jurisdicciones especializadas” que constituyan fueros especiales. El court packing y modificaciones sin vacatio legis afectarían asimismo la independencia judicial externa. Frente a este tipo de reformas el Tribunal Constitucional tiene cierto margen de protección. 
2. Respecto del fortalecimiento ejecutivo, el principio de separación de poderes no constituye un “derecho esencial” en los términos del art. 5 inc. 2º CPR. El sistema chileno ya concentra significativamente el poder en el ejecutivo –Kelsen lo caracterizó tempranamente como una “dictadura”–. La ampliación de atribuciones en estados de excepción, instauración de estados permanentes, o uso de fuerzas armadas en seguridad interior no parecen vulnerar derechos esenciales si vienen con reforma constitucional. No existe tampoco un “derecho fundamental a la democracia” protegido. Sí cuentan derechos asociados, como señala Ernst-Wolfgang Böckenförde: la libertad política y la igualdad política. El sufragio activo, la igualdad de impacto del sufragio (frente al gerrymandering), y el sufragio pasivo encuentran cierta protección frente a reversiones autoritarias.
3. En control social el sistema muestra mayor capacidad defensiva. El art. 5 inc. 2º CPR podría erigirse como límite efectivo frente a reformas que atenten contra libertad e igualdad política, la libertad de expresión, de prensa, de reunión, de asociación y la protesta, especialmente ante ejercicio intenso del ius puniendi, del control migratorio, o de agendas regresivas en derechos de mujeres, minorías sexuales y pueblos indígenas.

 

El diagnóstico es sombrío pues las experiencias comparadas muestran que al control social precede, en la generalidad de los casos, un proceso de captura judicial y desmantelamiento del principio de separación de poderes. Los autoritarismos explotan los intersticios entre legalidad y legitimidad: el sistema abierto de legitimidad política es puesto de cabeza y redirigido contra la legalidad formal y la jurisdicción constitucional. Frente a estas reformas institucionales no quedan sino alternativas de control político: el propio procedimiento de reforma –de credenciales democráticas débiles, en el caso chileno–, la acusación constitucional –siempre condicionada a infracción constitucional–, el control electoral –siempre tardío– y la protesta social –por definición negativa–.

El carácter mínimo de la implementación constitucional del principio democrático en la Constitución de Chile renuncia a establecer medios de control político-democráticos efectivos ante reversiones autoritarias. Pues el sistema favorece en cambio ya un modelo concentrado de poder político y una forma no democrática, sino jurisdiccional, de protección constitucional. Con ello, como señala Philip Manow, la crisis de la democracia no puede sino tematizarse en el estado jurisdiccional como una crisis constitucional. Los límites de la reforma que puede hacer valer el Tribunal Constitucional representan acaso una traba respecto de reformas iliberales de control social, pero resultan insuficientes para enfrentar reformas institucionales antidemocráticas. La Constitución chilena, en definitiva, parece admitir en su interior tanto la democracia como el autoritarismo, siempre y cuando no sean contrarios a los derechos liberales.

La salida no puede radicar en seguir limitando el poder mediante órganos no democráticos. Tiene que orientarse, en cambio, a una revigorización de la implementación del propio principio democrático en la reforma constitucional. Esto implica procedimientos complejos de reforma, que incluyan participación popular efectiva y transparente, que incorporen delays y ratificaciones en períodos electorales diferentes así como mecanismos multi-track que hagan de la formación de la voluntad colectiva algo más plural, diversa y deliberativo. En condiciones de mínimo constitucional como las actuales, la democracia requiere institucionalización que le brinde impulso para defenderse a sí misma. La respuesta no puede venir de una judicatura salvadora, sino de una democracia fortalecida en sus propios procedimientos.