El Litio y la encrucijada de lo común, lo público y lo privado

La transición energética global ha situado a Chile, y a sus vecinos del «triángulo del litio», Argentina y Bolivia, en el centro de una revolución tecnológica. Para abordar el cambio desde las energías fósiles a la electromovilidad, el mundo demanda cantidades ingentes de este mineral. La exploración y explotación del litio se desarrolla mediante acuerdos público-privados en el Salar de Atacama, ecosistema que concentra el 90% de las reservas de litio a nivel nacional y sobre el 30% de las reservas globales. Esta política nacional se presenta como un marco integral para promover el desarrollo sostenible e inclusivo de una industria estratégica. El Salar de Atacama, a su vez, es parte del territorio ancestral del pueblo Atacameño o Lickanantay, que lo habita desde hace 11.000 años.

El modelo de extracción intensiva de litio a partir de la salmuera es realizado en el Salar de Atacama por dos mineras Albemarle (antes Rockwood) y SQM. Esta última acaba de firmar un contrato con el Estado para explotar el litio hasta 2060 en el marco de la Estrategia Nacional del Litio. Surgen importantes desafíos jurídicos respecto de bienes y derechos comunes, públicos y privados que se presentan de manera paradojal como una encrucijada: ¿es posible conciliar la transición energética y los compromisos en materia de cambio climático de Chile con la degradación de los ecosistemas y los impactos sobre las comunidades indígenas presentes en la zona?; ¿el interés público respecto de los efectos ambientales, que causan un daño irreparable en los acuíferos, se subyuga frente a los beneficios a las arcas fiscales por la exploración y explotación minera del litio? 

El impacto en los recursos hídricos es la mayor amenaza ambiental. La extracción de litio mediante evaporación consume volúmenes críticos de agua en zonas de extrema aridez. La extracción de agua en la cuenca del Salar de Atacama está destinada en un 89% al sector minero. Por ello, la Dirección General de Aguas (DGA) declaró a los ríos San Pedro y Vilama agotados y prohibió la extracción de aguas subterráneas, por lo que no pueden ser entregados nuevos derechos de aprovechamiento. Sin embargo, observamos un aumento exponencial proyectado de la actividad minera en el Salar de Atacama. Es aquí donde adquieren relevancia los conceptos jurídicos y su interpretación de la realidad. La salmuera de litio no está regulada en Chile como agua continental, sino que se trata como un recurso minero. La determinación de la naturaleza jurídica de la salmuera deja de ser una cuestión de nomenclatura y debe abordarse como un problema estructural del derecho de los recursos naturales en Chile. En efecto, si la salmuera se concibe como agua subterránea sometida al régimen del Código de Aguas reformado en 2022, incluso en un modelo de aguas basado en la propiedad privada de derechos de aprovechamiento, su extracción se inserta en la lógica de la gestión integrada de cuencas, la priorización del consumo humano y la protección del equilibrio hidrogeológico de los salares. Por el contrario, si se la subsume dentro del estatuto de los minerales regulado por el Código de Minería, y en particular bajo el régimen especial aplicable al litio como sustancia no concesible, su explotación se estructura a partir de la noción de yacimiento y del dominio estatal absoluto, otorgando centralidad a los instrumentos contractuales (CEOL) y a sus beneficios económicos, así como a la institucionalidad minera.

El pueblo Atacameño se encuentra organizado en diversas comunidades que habitan en la cuenca del Salar de Atacama. La unidad administrativa es la comuna de San Pedro de Atacama, donde el 62,5% de los habitantes se autoidentifican como indígenas. El Estado catastró al menos 2,3 millones de hectáreas como tierras de ocupación tradicional Atacameña. Una tensión implícita en la demanda de reconocimiento de tierras ancestrales es que, para las comunidades, sus derechos ancestrales se extienden desde el nacimiento de los ríos o vertientes en las altas cumbres (cerros tutelares) hasta el último terreno regado en los oasis, ocupando distintos pisos ecológicos mediante estrategias de trashumancia. Debido a la movilidad de las comunidades, el criterio estatal de «asentamiento permanente» no es aplicable para reconocer su territorio, ya que las familias se desplazan constantemente entre microterritorios según la época del año. La expansión de la minería de litio ha generado una tensión constante entre la valorización económica del Estado y la valorización territorial-cultural de las comunidades Atacameñas. 

En el territorio existe un relacionamiento comunitario entre las empresas mineras (Albemarle y SQM) y las comunidades indígenas regulado en los contratos del año 2018 y sus modificaciones arbitrales posteriores. Una causa judicial fallada por la Corte Suprema en 2021 obligó al Estado a realizar una consulta indígena, regida por estándares de derechos humanos, para llevar a cabo nuevos acuerdos contractuales en materia de litio en el Salar de Atacama. En el año 2023, al iniciarse las conversaciones con SQM para firmar los nuevos contratos hasta 2060, se estableció que debían realizarse consultas indígenas previas, libres e informadas de acuerdo con los parámetros del Convenio 169 de la OIT. Se abordó en un primer proceso la distribución de las contribuciones a las organizaciones indígenas y, en un proceso separado, el contenido de los contratos entre el Estado y las empresas mineras. Ambas consultas indígenas están concluidas y se logró un acuerdo para la entrega de recursos destinados al financiamiento de proyectos de inversión y al fomento de las comunidades indígenas de la cuenca del Salar de Atacama, que ascienden hasta el 2030 a US$ 10-15 millones, más 0,1% de ventas, sin tope. Dado que no se trata de acuerdos vinculantes, para algunos estas consultas sirven como herramientas de negociación que, más que intereses públicos ambientales, permiten reducir la asimetría en el relacionamiento comunitario con las mineras.

A modo de síntesis, una encrucijada de los desafíos medioambientales en los salares hoy en día es la regulación jurídica de la salmuera de litio. Ello no es neutral, dado que las diferencias en la titularidad de derechos, los estándares ambientales y, en definitiva, la conciliación entre el aprovechamiento económico del litio y la preservación de los frágiles ecosistemas de los salares altoandinos están en juego. Un segundo punto es el reconocimiento de la autodeterminación indígena Atacameña en sus territorios ancestrales y la evaluación de la consulta indígena como mecanismo para el logro de acuerdos. Finalmente, y en cierta forma paradójica, examinar si el modo en que se ha llevado adelante la Estrategia Nacional del Litio es la mejor respuesta a las demandas del Acuerdo de París, ratificado por Chile en 2017, de avanzar hacia una economía resiliente al clima y plenamente descarbonizada en 2050.