“¿Está de acuerdo o no con que las autoridades competentes, con apego a las leyes y procedimientos aplicables, investiguen, y en su caso sancionen, la presunta comisión de delitos por parte de los ex presidentes Carlos Salinas de Gortari, Ernesto Zedillo Ponce de León, Vicente Fox Quesada, Felipe Calderón Hinojosa y Enrique Peña Nieto antes, durante y después de sus respectivas gestiones?”

Esta fue la propuesta de consulta popular del Presidente Andrés Manuel López Obrador (AMLO). A primera vista, la pregunta es impreguntable en un estado constitucional: las autoridades deben indagar y castigar cualquier crimen, sin distinciones y sin someter su actuar a la voluntad popular. Sin embargo, la Corte, después de un esfuerzo titánico de sobreinterpretación, validó el objeto de la consulta y reformuló la pregunta. Según la mayoría, “investigar” y “sancionar” no deben ser interpretados como términos técnicos, y el mandato popular producto de la consulta no vinculará a las actividades de fiscalías o tribunales, sino a las facultades discrecionales del Presidente. La siguiente pregunta, tan farragosa como inocua, fue la reformulación de la Corte:

“¿Estás de acuerdo o no en que se lleven a cabo las acciones pertinentes, con apego al marco constitucional y legal, para emprender un proceso de esclarecimiento de las decisiones políticas tomadas en los años pasados por los actores políticos, encaminado a garantizar la justicia y los derechos de las posibles víctimas?”

El Presidente enmarcó su propuesta en un contexto de desigualdad, elitismo, impunidad y violación masiva de los derechos humanos característico de los cinco periodos presidenciales previos.  Al mismo tiempo, consideró que el “masivo clamor de justicia se enfrenta a zonas grises del marco legal”, entonces, aunque él «votaria por no someter a los expresidentes a proceso» era necesario consultar a la ciudadanía. El proyecto del Ministro ponente desechaba la consulta y AMLO advirtió que enviaría iniciativa de reforma constitucional si resolvían en su contra. En este escenario de tensiones entre poderes ¿cómo es que se validó el objeto de la consulta, pero reformuló la pregunta? ¿Qué argumentos subyacen a esta Corte dividida? ¿Qué implicaciones tiene esta decisión para la democracia participativa o semidirecta y para las víctimas de violaciones graves de derechos humanos? En las siguientes líneas identificaré las posturas dentro de la Corte y advertiré sobre el peligro de un populismo constitucional judicial.

I. Populismo judicial y pragmatismo no combativo

Los populistas constitucionales pretenden hacer eco a la voluntad popular a través de la reformulación de la pregunta. Una mayoría de seis ministros: Zaldívar, Ortiz Mena, Ríos Farjat, Esquivel, Pérez Dayán y Alcántara coincidió en dos aspectos. Primero, en una metodología que disocia la materia de consulta de la pregunta. Si la pregunta es inconstitucional pero el objeto es constitucional, la Corte puede salvar la consulta. Así, con una interpretación holística de la propuesta de consulta infieren una materia que puede contradecir la intención expresa del Presidente. Según Ortiz Mena, la Corte desarrolló esta metodología en la tetralogía de consultas desechadas en el 2014. Resalta, sin embargo, que esta metodología no logró salvar la consulta sobre la redefinición del salario mínimo para cubrir la línea de bienestar de una familia. En ese precedente, la Corte interpretó las restricciones, y no los derechos, de manera expansiva. Aunque entendió que el salario mínimo era un derecho, también argumentó que era la unidad con la que median ingresos de la Federación, uno de los objetos prohibidos por el artículo 35 de la Constitución Ahora es a la inversa. A pesar de que AMLO hablaba de “juzgar penalmente” a expresidentes por fraudes electorales, violencia desmedida, vínculos con el narcotráfico y sobornos millonarios, la Corte consideró que la consulta no tenía que ver con derechos de las víctimas, ni garantías institucionales.

El segundo aspecto en que coincidieron es el papel que la Corte debe tener en los procesos de democracia semi-directa, diverso al que tienen en controversia judiciales. Según ellos, la Corte juega un rol interpretativo no textualista sino antiformalista que debe maximizar la participación ciudadana, aún si eso requiere rencauzar la pregunta por los canales del “constitucionalismo democrático”. El problema es que la interpretación del objeto de la consulta fue tan dispar que la única manera de salvarla es mediante una pregunta ininteligible. Para Zaldívar se trataba de política criminal no vinculante para fiscalías o tribunales; para Ortiz Mena de facultades discrecionales presidenciales; Ríos Farjat entendió que eran demandas sociales para la justicia, para Esquivel y Pérez Dayán se trataba de responsabilidad de los servidores públicos; y para Alcántara, cuya propuesta parece retomada por la mayoría, era recabar opinión ciudadana que  “permita emprender un proceso de esclarecimiento en torno a las decisiones políticas voluntarias tomadas por los actores políticos relevantes en los años pasados”.

La forzada armonización de estas variadas posturas dio lugar a una pregunta ambivalente que diluyó completamente la del Presidente. Por un lado, la obligación de investigar y sancionar delitos, la autonomía de Fiscalías e independencia judicial, al menos en papel, permanecen intactas. Por otro lado, se pierde la oportunidad histórica de confrontar al ejecutivo y dejar claro que las violaciones a derechos humanos no se consultan en las urnas. 

Los Ministros Pardo y Franco estuvieron en contra de la pregunta, pero concedieron que, en caso de que la mayoría votara por disociar el objeto de la pregunta, votarían con ella. Su postura interpretativa era más textualista, menos holística, y consideraban difícilmente disociable el objeto de la consulta y para ellos la pregunta era inconstitucional.  Pardo, sin embargo, pareció sugerir que se podía reencauzar el objeto de la consulta hacia una amnistía legislativa. Por su parte, Franco aclaró que no debía entenderse como consultable la impunidad criminal, pero en caso de que la mayoría optara por la disociación, se adheriría.

El pragmatismo no combativo, a falta de mejor etiqueta, aplica a estos Ministros pero también a la mayoría. Aunque eran reacios a la constitucionalidad de la pregunta original, los dos bloques formaron uno solo para apoyar la nueva formulación. Así, se optó por cambiar la pregunta original por una que no incomodó al Presidente, pero que nadie comprende. De hecho, después de haber amenazado a la Corte con una reforma constitucional, el Presidente aplaudió la resolución histórica, si bien consideró que la nueva pregunta era «genérica y poco clara»

II. Anti-híperpresidencialismo 

Finalmente, el grupo antagónico conformado por Aguilar, Laynez y Piña se opuso a la constitucionalidad del objeto de la consulta. Aguilar en su proyecto dio cinco razones en contra: se restringían derechos fundamentales, ponía en riesgo derechos de víctimas, mermaba el principio de presunción de inocencia, subordinaba el deber estatal de investigar y sancionar delitos a la voluntad popular y violaba el principio de igualdad al tratar distinto a los expresidentes que al resto de la población. Laynez abundó en cuanto a la igualdad; ¿por qué unas cuestiones se consultan y otras no? Y concluyó que la “justicia no se consulta”.  Piña insistió en que los expresidentes no tienen un trato privilegiado y que los derechos no se consultan. Sobre todo, resaltó que el papel de la Corte, más que maximizar la democracia semidirecta, debe limitarse a juzgar la materia, neutralidad, sencillez y comprensión de la pregunta, sin ninguna intervención en el contenido ni la estrategia de una consulta.

Al principio de este texto dije que la nueva pregunta era inocua, pero en realidad puede traer un costo devastador. De aprobarse finalmente la consulta, representaría un gasto aproximado de ocho mil millones de pesos, mientras que la Comisión Ejecutiva de Atención a Víctimas cuenta con un fondo de reparación integral de menos de 600 millones de pesos, una de las razones por las que le toma años si quiera escuchar a las víctimas y familiares de violaciones graves de derechos humanos. Además, la aprobación de la consulta proyecta la falsa idea de que esta administración es más demócrata que las anteriores cuando en realidad en este periodo presidencial en vez de ampliar el alcance de la democracia semidirecta se refrendó la prohibición de consultas sobre la intervención de las fuerzas armadas  y se excluyeron más temas como los megaproyectos. Irónicamente, el mismo día que la Corte discutió la consulta, la Cámara baja aprobó la militarización de los puertos, a pesar de las múltiples condenas internacionales a México por violaciones de derechos humanos a manos de militares. 

Más importante aún, la mayoría populista mandó un mensaje tibio de posible pseudo-indulto presidencial. No le corresponde al Presidente, ni a la Corte, ni al resto del pueblo, decidir si las violaciones cometidas o toleradas por expresidentes deben ser investigadas. No es nuestro derecho decidir si las atrocidades previas – Acteal, los casos de Ernestina Ascencio o Ayotznizapa- y matanzas bajo la actual administración –San Mateo o Fresnillo– deben ser castigadas o perdonadas.

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