Los medios de comunicación desde su origen, y por razones de peso evidentes, han tenido una relación de tensión con los poderes públicos que se ha trasladado a su marco jurídico. La prensa escrita primero, después la radio y, en fin, la televisión, han sido objeto de regulación a lo largo de la historia con distintas finalidades. En unos casos las normas han tenido como objeto el contenido, dando pie primero a la censura y más tarde a su prohibición. En otros casos la regulación ha velado por la competencia, a fin de evitar – con mayor o menor suerte – la creación y consolidación de concentraciones mediáticas susceptibles de cercenar un espacio plural y diverso de comunicación pública. 

Este esquema básico se ha ido viendo comprometido al compás de las transformaciones técnicas, sociales y políticas. Siguiendo esta estela, en los últimos años la revolución digital ha soliviantado estructuras, conceptos y categorías en todos los órdenes. Las causas y las manifestaciones de esta revolución en el ámbito de los medios de comunicación son plurales, pero conviene en primer lugar precisar un punto de partida importante. 

El entorno digital es reflejo del entorno físico, de modo que replica tendencialmente todos los aspectos de nuestra vida. Una norma o conjunto de normas creadas para un sector en el entorno físico debería aplicarse en el digital con la máxima cautela, identificando en primer lugar la realidad sobre la que ha de aplicarse la norma, para determinar si es o no equivalente y si tiene sentido dotarle de idéntico régimen jurídico. Del mismo modo que existe un sistema de fuentes clásico, habrá de analizarse si cabe replicar ese mismo sistema de fuentes en los nuevos espacios digitales y si todas y cada una de las normas son ahí pertinentes, siendo así que la respuesta será negativa en algunas – si no muchas – ocasiones. Cabe preguntarse, por ejemplo, si los derechos y libertades hoy existentes y plasmados en su mayor parte en textos constitucionales son las garantías adecuadas, siquiera con modulaciones, en la sociedad digital. Este ejercicio de reflexión se ha impulsado en el ámbito académico (aquí y aquí, entre otros) y también desde algunas instituciones públicas

En este contexto, los medios de comunicación son un elemento más del ecosistema, tanto el físico como el digital y, en consecuencia, habrá que determinar qué normas le resultan aplicables y si estas son suficientes para atender los desafíos ya conocidos y aquellos por venir. Jueces y tribunales son quienes en la práctica están configurando una parte importante del marco jurídico correspondiente a los medios de comunicación digitales, adaptando aquellos aspectos de la regulación vigente que resulten apropiados también en este contexto y discriminando lo que resulta y no resulta de aplicación en cada caso. A ello se añade la pervivencia de un Derecho positivo aún fragmentario, con algunas normas que se tambalean en arenas movedizas conceptuales y que recogen categorías en mutación o en construcción. 

A día de hoy no existe una definición global de medio de comunicación digital como categoría jurídica positivizada y, sin embargo, es una expresión empleada de forma habitual por operadores jurídicos y por la doctrina. Es cierto que también es infrecuente encontrar definiciones jurídicas del concepto “medios de comunicación” en el sentido clásico o analógico. En el caso, por ejemplo, del Derecho español, la Constitución [CE] reconoce en su artículo 149.1.27ª la competencia estatal para adoptar las normas básicas del régimen de prensa, radio y televisión y, en general, de todos los medios de comunicación social, sin perjuicio de las facultades que en su desarrollo y ejecución correspondan a las Comunidades Autónomas. Se asume la tríada clásica en el concepto “medios de comunicación social” – prensa, radio y televisión -, pero ha sido el Tribunal Constitucional quien ha procedido, al igual que en otras materias, a deslindar el ámbito objetivo de aplicación de la norma. Y, por ejemplo, ha concluido que el cine – como el teatro – es un sector de la realidad con múltiples manifestaciones (cultura, economía, entretenimiento, ocio), pero no es medio de comunicación social a los efectos del artículo 149.1.27ª CE

En Alemania, la Ley Fundamental de Bonn tampoco define el concepto de medios de comunicación social, si bien añade la cinematografía a la radio y la televisión en su artículo 5 al reconocer la libertad de información, que sucede a la libertad de prensa, recogida como categoría diferenciada. Las referencias normativas lo son de dos ámbitos regulatorios distintos (sistema competencial en el ejemplo español – derechos y libertades en el alemán), pero se pone de manifiesto la imprecisión jurídica del término, más allá de la tríada clásica. 

Los contornos de las libertades de información y de expresión han sido definidos partiendo de los datos de Derecho positivo y mediante su interpretación y aplicación por jueces y tribunales. En Derecho español – como en otros ordenamientos jurídicos – ambas libertades se encuentran conexas y presentan algunos límites similares, destacando entre estos límites el resto de derechos constitucionales y en especial algunos de ellos, como la protección de la juventud y la infancia. En el ámbito supranacional europeo, el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y el 11 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) contemplan ambos derechos bajo una misma rúbrica, por cuanto la libertad de expresión comprendería las de opinión y de información. Por su parte, el apartado 2 del artículo 11 CDFUE recoge como derecho diferenciado la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo. Más allá de sus semejanzas, los cánones de control presentan diferencias y, en particular, la noción de veracidad se vincula de forma estrecha a la libertad de información, mientras que lo hace con un alcance distinto y un significado de menor intensidad en relación con la libertad de expresión.

Jueces y tribunales, en especial los tribunales supremos y constitucionales, así como algunos tribunales supranacionales, han contribuido, por tanto, como se indicaba, a perfilar los contornos de unos derechos tan apegados al caso concreto como susceptibles de ser confrontados y ponderados con otros. Esta labor no es nueva, ha tenido lugar en muchos contextos y ha sido analizada por la doctrina al amparo de rúbricas como discrecionalidad judicial, margen de apreciación o activismo judicial, con diversas valoraciones en función de la pluma. Sin embargo, el debate adquiere aquí otros contornos: a través de las resoluciones judiciales se determina cuándo estas libertades consolidadas se aplican a las nuevas realidades, procediendo a definir estas realidades. Así, en ausencia de una definición jurídica de qué haya de considerarse medio de comunicación social al que aplicar la libertad de información, blogs, redes sociales, clips de vídeo, apps, videojuegos y otros espacios se encuentran todavía en un limbo jurídico y se introducen en categorías conocidas, en ocasiones con calzador, a fin de otorgar consecuencias jurídicas no siempre evidentes. Todas estas realidades se han incluido en algún momento en el concepto “medios digitales”. No obstante, en estos espacios confluyen actividades de distinta índole que no permiten un tratamiento jurídico homogéneo, como sí lo permitían, con matices, los medios de comunicación social clásicos. Y ello por cuanto ni son medios de comunicación social clásicos ni siempre y en todo caso – ni siquiera, quizás, de forma mayoritaria – estos espacios o instrumentos persiguen una finalidad informativa. 

Como se señalaba, libertad de expresión y libertad de información, aun siendo derechos conexos, no son intercambiables. Sus diferencias adquieren si cabe mayor relevancia en un contexto en el que el concepto de verdad en positivo o verdad en negativo (fake news o desinformación) permea de una forma paulatinamente más intensa el debate público. Los contornos de la verdad y los mecanismos de control para garantizar su prevalencia se han erigido en elementos de una discusión que una sociedad democrática, abierta y plural ha de abordar desde la distancia y con la máxima prudencia. Sus lazos con la censura son inequívocos y por más que se aduzcan bienes públicos superiores, incluida la seguridad del Estado, una aproximación iusfundamental requiere claridad, intervención mínima y seguridad jurídica. 

En ausencia de una regulación positiva, específica y actualizada de los medios digitales, donde se diferencien tipos de medio, bienes públicos y derechos comprometidos, el poder judicial ha ido supliendo las carencias, si bien por sus características no puede hacerlo de forma sistemática, sino en función del material – en forma de litigios – que le alcancen. En este contexto se ha de mencionar, en fin, la función adquirida en tiempos recientes por algunos tribunales supremos y constitucionales, amén de los supranacionales, en la medida en que se han producido reformas normativas dirigidas a reforzar su margen de apreciación en la selección de los asuntos que van a conocer. De esta manera fijan su agenda y se erigen en una suerte de co-reguladores, suscitando así reflexiones vinculadas a la teoría de la división de poderes que trascienden los escuetos márgenes de estas líneas pero que también han de ser consideradas.

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