El pasado 12 de marzo tuve la suerte de participar en el 71º Taller sobre el Derecho y la Justicia (TDJ) organizado de la Grupo de Investigación sobre el Derecho y la Justicia (GIDYJ) de la Universidad Carlos III. Reflexionamos sobre las obligaciones de los Estados en materia de recuperación de la memoria democrática. Aunque la mayor parte de mi presentación, y sobre todo del debate posterior, se centró en la cuestión de la reparación debida. 

Los problemas o retos a atender en un contexto de recuperación de la memoria democrática, de justicia transicional en términos más amplios, son sin duda múltiples. También la manera de enfocarlos. En lo que nos ocupó, la cuestión central nos llevaría a cómo atender a las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos del periodo anterior de la dictadura. Afinando un poco más, se tratará de víctimas de violaciones a la normativa que protege esos derechos, es decir y en última instancia, violaciones de las obligaciones internacionales del Estado en este ámbito.

Las vulneraciones de estas normas, y por tanto sus víctimas, podrían tener una doble naturaleza. Lo que solemos llamar hechos o violaciones instantáneas. Por ejemplo, una persona que fue torturada o ejecutada extrajudicialmente durante la dictadura, donde el hecho se consuma en un momento preciso y allí acaba. Una víctima del pasado, digamos. Del otro lado, tendríamos los hechos o violaciones continuadas, esto es, que inician en un momento dado pero que continúan en el tiempo hasta que acaban. Por ejemplo, una desaparición forzada, o una detención arbitraria, en la que la persona es detenida en tal fecha durante la dictadura, pero sigue detenida arbitrariamente hasta que, por entendernos, es liberada. Sería pues una víctima del pasado pero también del presente. 

En lo fáctico, hay que partir de que pretender reparar el daño, el sufrimiento, el dolor derivado de la violación de los más básicos derechos humanos es prácticamente imposible. No obstante, el camino que nos pauta el ordenamiento jurídico internacional creo que determina la senda que ha de seguirse para hacer al menos todo lo posible. Para apuntarlo aquí, vayamos primero brevemente a la teoría general del Derecho internacional. Como es sabido, un principio básico en el sistema general es que toda violación de una obligación internacional atribuible a un Estado, todo hecho internacionalmente ilícito, compromete su responsabilidad internacional, siendo la consecuencia principal de lo anterior la obligación de reparar. Además y con carácter previo, si es necesario hay que ofrecer garantías de que no se repetirá esa violación, y en el caso que decíamos antes de los actos o violaciones continuadas lo primero que debe hacer el Estado es cesar en la violación: esto es, liberar al detenido arbitrario, hacer todo lo posible para que se conozca la suerte y/o el paradero de la persona desaparecida. Y después y por supuesto, repararle. 

Así las cosas, y ya solo desde la teoría general que nadie discute, podríamos decir que sería claramente una de las obligaciones de los Estados en materia de recuperación de la memoria democrática, reparar a víctimas del pasado y víctimas del presente. Esto es, las víctimas de las graves violaciones a sus derechos que ocurrieron o comenzaron en la dictadura. No es algo, en fin, sólo deseable, esperable. Menos aún algo que veremos a ver si es viable según, por ejemplo, se diera una negociación para pasar de esa dictadura a una democracia, o de una guerra o la paz. Es obligatorio e innegociable. Es su derecho y el deber del Estado.

A partir de ello, si seguimos con la teoría general, existen diversas modalidades para cumplir el deber de reparar: la restitución, la indemnización y la satisfacción. De entre ellas, la satisfacción es la modalidad más abierta y que se corresponde a los perjuicios no restituibles y no indemnizables. Entre las formas que puede adoptar esta última forma, suelen señalarse actuaciones como, en lo que nos interesa, la revelación y reconocimiento públicos de los hechos y/o violación y la sanción de los responsables de los mismos. Dicho en otros términos, más actuales si se quiere, pero presentes de conformidad a las propias reglas generales del Derecho internacional. Lo que acabo de resumir encajaría adecuadamente en lo previsto en documentos ya propios al Derecho internacional de los derechos humanos. Por citar uno, valga el Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. En él se recoge que en contextos de restablecimiento de la democracia y/o de transición hacia ella: “Es necesario adoptar medidas nacionales e internacionales, para que en interés de las víctimas de violaciones de los derechos humanos, se asegure conjuntamente el respeto efectivo del derecho a saber que entraña el derecho a la verdad, el derecho a la justicia y el derecho a obtener reparación, sin los cuales no puede haber recurso eficaz contra las consecuencias nefastas de la impunidad”.

Lo anterior se ha solido resumir en el conjunto de obligaciones en materia de Verdad, Justicia, Reparación y las Garantías de no Repetición. Muy recientemente, el Relator Especial de Naciones Unidas en este ámbito propuso que aunque esté implícito en los otros conceptos, debería mencionarse en sí mismo lo que calificó como quinto pilar de la Justicia Transicional: la Memoria o el deber de memoria. En todo caso, no estamos ante ninguna excentricidad o exigencia exagerada del Derecho internacional de los derechos humanos. Lo expuesto tan sólo concreta la idea y regla general de que toda violación de una obligación internacional, toda víctima derivada de ella, debe ser reparada. Y para ello, como decía el documento, se ha de atender, debe atender, conjuntamente a lo antes destacado, en su caso.

Esto es así en un escenario estándar, transicional o no transicional, en virtud a otro principio general como es el de la identidad o continuidad del Estado. La diferencia es que en un contexto transicional las dificultades fácticas serán seguramente mayores en diversas dimensiones (políticas, cuantitativas, cualitativas, materiales, personales, etc.). Y a mi juicio ello debe tenerse también especialmente en cuenta.

Al respecto, la violación de una obligación internacional no es algo que se dé en abstracto. Las obligaciones internacionales han de interpretarse y aplicarse a la situación concreta, determinándose la naturaleza del comportamiento exigido, la norma que tiene que ser observada, y el resultado que tiene que ser alcanzado. Así, aunque no expresamente codificada en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados -pero sí implícitamente contenida en su artículo 31.1- la clave es que dentro de las interpretaciones posibles habrá de escogerse aquélla que permita su aplicación específica, que pueda tener algún efecto; esto es, que evite la consideración de las obligaciones internacionales como deberes absolutos que, en determinados casos, puedan llevar a situaciones de imposibilidad igualmente absoluta. Es decir, no cabe duda alguna de que siguiendo los ejemplos que ya usamos, desde la perspectiva que se quiera, toda víctima de tortura debe ser reparada, o que toda víctima de desaparición forzada tiene el derecho a que se conozca la verdad de lo ocurrido, etcétera. Ahora, creo que es importante pararnos a considerar si es completamente igual lo que cabe exigir a un Estado cuando la víctima es una persona que cuando las víctimas son decenas de miles, por apuntar solo a una dimensión estrictamente material. 

Pero del otro, sostenerse en todas las dificultades que ya dijimos, para concluir que cualquier cosa es posible, que un Estado pueda decidir que por lo complejo del escenario transicional que fuere, lo oportuno es que unas u otras víctimas no serán reparadas, unos u otros hechos no serán investigados, unos victimarios no serán enjuiciados, etc., es inviable. Entre otras cuestiones porque, como es sabido, todas las posibilidades interpretativas se encuentran limitadas por la letra, y también el objeto y fin de la norma en cuestión. Es decir, que al menos jurídicamente es imposible ofrecer una solución para atender a toda esta serie de obligaciones de un modo tal que violente el propio sentido corriente de su literalidad, de su contenido. 

En consecuencia, en mi opinión la cuestión clave es encontrar el modo más correcto, completo y eficaz, de aplicar la obligación de reparar a las víctimas del pasado y del presente; las obligaciones en materia de Verdad, Justicia, Reparación, Memoria y Garantías de no Repetición en contextos transicionales o de recuperación de la memoria democrática. Es decir, no preguntarnos qué debe hacer un Estado, sino trabajar en cómo ha de hacer lo que debe en cada caso concreto.

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