El concepto de cambio constitucional puede ser concebido de diferentes maneras. Por un lado, están las discusiones recientes sobre la identidad constitucional y el modo en que ella se transforma. Luego, están las modificaciones a las disposiciones de un documento constitucional. Pero existe también una tercera forma de cambio constitucional. Se trata de los cambios que tienen lugar por vía de interpretación, especialmente en el contexto de la jurisdicción constitucional. 

En el panel “Constitutional Law in the (Un)Making: International Law and Other Ways of Changing Public Law” (“La (De)formación del derecho constitucional: Derecho Internacional y otras formas de cambiar el derecho público”), que formará parte de la  Conferencia Internacional Mundo de ICON-S, nos propusimos reflexionar sobre la modalidad interpretativa de cambio constitucional, con énfasis en el concepto de “elección institucional”. Una elección institucional es una decisión sobre regulaciones o procedimientos que constituyen a una rama del gobierno. El punto en común de los trabajos presentados es que ellos discuten interpretaciones judiciales que configuran elecciones institucionales. 

El contenido de una constitución es el resultado de intensas disputas políticas que las sociedades tienen a lo largo del tiempo. Sin embargo, desde hace un tiempo, parte de la literatura sostiene que las constituciones deberían reflejar ciertos contenidos esenciales que son concebidos como un conjunto de pretensiones atemporales y pre-políticas. En contra de esa tendencia, el trabajo de Joaquín Millón Quintana  (Universidad de San Andrés, Argentina) sostendrá que una característica central de nuestra experiencia constitucional consiste en considerar a los ciudadanos como participantes en los procedimientos institucionales a través de los cuales se define qué cuenta como un orden justo.

En este sentido, Millón Quintana señalará que quienes son parte en tales procedimientos están políticamente vinculados y son responsable conjuntamente por el resultado de esos procedimientos. Ello da sentido a la idea de que el éxito o fracaso de una comunidad es una dimensión del éxito o fracaso de sus miembros. En síntesis, la interpretación constitucional depende profundamente de la dinámica asociativa que, en última instancia, ve en los ciudadanos a los autores que actúan dentro de esos procedimientos.

El trabajo de Millón Quintana establecerá un criterio de legitimidad para las elecciones institucionales. De acuerdo con la perspectiva elaborada allí, una elección institucional es legítima cuando el procedimiento constitutivo de cierta institución puede conectarse con una comunidad política que actúe como la autora de las decisiones que son el resultado de dicho procedimiento. El siguiente paso es el de usar ese criterio para evaluar elecciones institucionales concretas, instanciadas en las decisiones interpretativas de los tribunales.

Ese paso es el que dará     Ignacio Colombo Murúa  (Universidad Católica de Salta, Argentina) quien, en su trabajo, analizará, con sentido crítico, la doctrina del «Control de Convencionalidad». Allí, el autor sostendrá que dicha construcción de la Corte Interamericana no encuentra adecuado sustento normativo en la Convención Americana. En tal sentido, afirmará que esta doctrina, a la que califica de “expansiva”, generará problemas de legitimidad para el sistema interamericano. El trabajo sugerirá algunas causas para ese problema. En primer lugar, Colombo Murúa postulará que el control de convencionalidad fue elaborado por la Corte en el marco de casos «fáciles» y respecto de Estados autocráticos o en momentos de democracias transicionales. Por ello la Corte adoptó una posición de «interferencia» y no de «deferencia» respecto de los Estados-parte. En segundo lugar, el autor entenderá que la doctrina del control de convencionalidad se explica por un peculiar esquema interpretativo utilizado por la Corte, ya que ella misma es una creación interpretativa. Por ello, el autor argumentará que es necesario un «repliegue» de la doctrina sobre las bases normativas identificables en la Convención, de modo que la Corte Interamericana asuma un rol subsidiario y deferente respecto de los Estados.

Desde el punto de vista de Colombo Murúa, se podría pensar que la interpretación expansiva de la Convención Americana, de la cual la doctrina del control de convencionalidad es un ejemplo, tiende a aumentar la densidad normativa que se le adscribe a ese tratado internacional y, de ese modo, se produce una mayor desconexión entre el contenido de los derechos humanos y las comunidades políticas que, todavía, siguen teniendo identidades vinculadas a los estados nacionales. De ese modo, aplicando el criterio elaborado por Millón Quintana, se podría alegar que la elección institucional promovida por la Corte Interamericana en las últimas décadas es ilegítima. 

¿De qué manera se podría reconectar al Sistema Interamericano de Derechos Humanos con aquel criterio de legitimidad? En su trabajo, Magalí Miranda  (Universidad Nacional de Córdoba, Argentina) sostendrá que el concepto de margen de apreciación nacional podría ser útil para ese fin. Por un lado, el concepto permite un diálogo entre el derecho local y el internacional. Al mismo tiempo, se refiere a un espacio de interpretación propio del estado con respecto a los derechos humanos. Este concepto ha ganado cierto lugar en la jurisprudencia de la Corte Interamericana, al tiempo que la Corte Suprema de la Argentina lo invocó para rechazar una decisión del tribunal regional. La utilización del concepto abre la puerta para la aparición de otro concepto, el de soberanía, que aparece como fundamento en las decisiones de los tribunales.   

El aporte de Miranda es importante porque rescata a la noción de soberanía como elemento vinculado al de autoría. Si la comunidad política que, a través de procedimientos institucionalizados, es autora de decisiones no es soberana, entonces ella no es, en definitiva, la autora. Si la soberanía reside en otro ámbito, también lo hace la autoridad. La crítica que puede concebirse respecto de la jurisprudencia interamericana de las últimas décadas es que la Corte IDH niega con un alcance cada vez mayor la soberanía de los estados.

Este peculiar estado de cosas puede ser contrastado en la brillante ponencia de  Patricio Mendez Montenegro (Universidad de Buenos Aires, Argentina). El autor analizará la reciente importación por parte de la Corte Suprema Argentina de la doctrina del Margen de Apreciación para adjudicar las aparentes violaciones a los derechos constitucionales por parte de los Estados provinciales en el contexto del federalismo argentino.  El autor sostendrá que la doctrina de la Corte descansa en nociones románticas y estáticas de las identidades culturales de los habitantes provinciales, así como una interpretación elitista de la cultura por parte de sus autoridades. Méndez Montenegro alegará que la utilización de la doctrina en la jurisprudencia de la Corte Suprema falla a la hora de asemejar el rol de un sistema regional de derechos humanos y la discrecionalidad que tienen los Estados de implementarla con el rol de una Corte Suprema de sostener la supremacía federal y los deberes que esta establece para los estados subnacionales. El trabajo concluye en que las consecuencias negativas de esta doctrina se agravan aún más en contextos de erosión democrática y de extrema desigualdad étnica, de clase y de género presentes en las sociedades latinoamericanas.

El estado de cosas que describe Méndez Montenegro puede ser entendido como una ironía cuando se lo lee en el contexto de los demás trabajos del panel. Mientras que a nivel supranacional la Corte Interamericana reclama para sí, en nombre de los derechos humanos, la soberanía que, de modo cada vez más intenso, les niega a los estados parte en la Convención Americana, la Corte Suprema argentina renuncia cada vez más a ser la guardiana de la supremacía federal y se inclina por reconocer un mayor margen de decisión a las comunidades subnacionales. Sin embargo, el criterio de legitimidad propuesto por Millón Quintana entra otra vez en juego: la Corte Interamericana y las provincias argentinas lo que ponen en cuestión es la soberanía de una comunidad política, es decir, su rol de autora final de las decisiones que la gobiernan. 

Para finalizar, María Lorena González Tocci (Universidad de Buenos Aires, Argentina) argumentará en su trabajo que, en sistemas constitucionales como el argentino, los precedentes de la Corte Suprema juegan un papel definitorio en la solución de los casos y en la interpretación del derecho constitucional. Ello se explica, en parte, por el papel preponderante de la jurisprudencia en la creación y evolución del derecho, así como también en el hecho de que, de acuerdo con una práctica arraigada, los precedentes de la Corte Suprema con considerados como directivas con fuerza vinculante. Esto último se evidencia en que la Corte cita sus decisiones anteriores en materia constitucional, los tribunales inferiores las invocan como fundamento para sus propias sentencias y los litigantes defienden sus posiciones recurriendo a ellas. González Tocci sostendrá que, aún más importante que la existencia de esa práctica, es entender las razones que la justifican. De ese modo, señalará que un sistema difuso de control de constitucionalidad como el argentino, requiere de una doctrina de la obligatoriedad del precedente para gozar de mayores niveles de certeza y predictibilidad en la aplicación del derecho. Es decir, para afianzar la seguridad jurídica.  

El trabajo de González Tocci es una defensa de un rol institucional para un tribunal que actúa como una de las instituciones a través de las cuales una comunidad política se autogobierna. Ese rol no es otro que el de proveer seguridad jurídica, es decir, establecer un marco estable y previsible para el desarrollo de la acción colectiva. 

 

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