Algunas consideraciones sobre la inconstitucionalidad general de la prohibición absoluta al consumo recreativo de marihuana

La declaratoria general de inconstitucionalidad a partir de demandas individuales de amparo

Desde su decimonónico origen, prevaleció en el juicio de amparo mexicano la regla de que los efectos de una sentencia no podrían surtirse más allá de un caso concreto (conocida como “fórmula Otero”). La posibilidad de una declaración de inconstitucionalidad general de una ley en este juicio fue introducida hace tan solo 10 años, con la reforma a la Constitución federal del 6 de junio de 2011. Después, una renovada Ley de Amparo reguló aspectos básicos de esta figura.

En esta década, dicho instrumento ha tenido muy poca efectividad en la práctica. Ello entre otros factores puede deberse a la complejidad del procedimiento, a su deficiente regulación o a particularidades que cada asunto ha supuesto a la hora de enfrentarse al instrumento (por ejemplo, cambios de redacción en las normas declaradas inválidas provocaron que los juicios quedaran “sin materia”).

Hace unas semanas este tema volvió a la escena del debate jurídico por la resolución de la Suprema Corte en la declaratoria general 1/2018. En este asunto se declaró la invalidez de la prohibición absoluta al consumo lúdico o recreativo de la marihuana. Esta prohibición se encontraba establecida en diversos artículos de la Ley General de Salud.

El artículo 107, fracción II, de la Constitución, al momento de resolverse el caso, prescribía que la declaratoria de inconstitucionalidad general procede cuando los tribunales de la federación establezcan jurisprudencia por reiteración. La Corte debe notificar dicha circunstancia al Poder Legislativo (federal o estatal). Si el congreso no supera el problema de constitucionalidad en un plazo de 90 días, la Corte debe emitir la declaratoria general si alcanza 8 votos, de 11 posibles en el Pleno.¹

En el asunto que motiva este comentario, la Primera Sala (integrada por 5 ministros/as) había declarado el 4 de noviembre de 2015, por primera vez, la inconstitucionalidad de los artículos que imponían un sistema de prohibiciones administrativas al consumo lúdico de marihuana. Consideró que esa prohibición violaba el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad porque existen otras menos invasivas maneras de regular el autoconsumo, más allá de su mera prohibición. Desde entonces, la Sala decidió que la prohibición absoluta del uso recreativo no se mostraba como una solución legal idónea, necesaria, ni proporcionada en una sociedad democrática.

No interesa en esta ocasión analizar el (ciertamente trascendente) criterio de fondo, que la Corte reiteró en 5 juicios de amparo en los que se protegieron individualmente, por tanto, los derechos de las personas que los promovieron((Como desde el primer precedente (amparo en revisión 237/2014), se reconoce la posibilidad exclusivamente de adquirir, sembrar, cultivar, cosechar, preparar, poseer y transportar el estupefaciente cannabis y el psicotrópico THC (en conjunto conocido como marihuana); ningún otro estupefaciente o psicotrópico diferente, y ninguna otra actividad diversa, como el comercio o distribución. Véanse los párrafos 89 y 90 de la sentencia a la declaratoria general de inconstitucionalidad 1/2018 publicada en el Diario Oficial de la Federación el 15 de julio de 2021.)); o la desilusionante actitud legislativa a la dinámica de diálogo entre poderes (se concedieron tres prórrogas sin que el Congreso federal superara el problema de constitucionalidad).

Se trata en esta oportunidad de señalar los problemas de técnica procesal que presenta el ordenamiento mexicano para materializar una declaración general de inconstitucionalidad mediante amparos otorgados por su máxima Corte. Dichos problemas podrían repercutir en que se mantenga un estado de ineficiencia de ese mecanismo. El cual, sin embargo, cuenta con un loable objetivo para la protección sistémica de los derechos humanos y, en consecuencia, para la democracia constitucional.

La declaratoria general y sus problemas en el caso del consumo lúdico de marihuana

La declaratoria general de inconstitucionalidad es un procedimiento sui generis. Aunque no es autónomo en su instauración procesal (requiere, por supuesto, de previos escenarios de aplicación de leyes en los que se haya desvelado una inconstitucionalidad concreta), sí es autónomo en el aspecto decisional: no puede formar parte de los resolutivos de las propias sentencias de amparo, sino que debe estudiarse y votarse en una resolución plenaria separada y subsecuente.

Las sentencias de amparo pueden provenir de una de las Salas (como en este caso). Pero, de acuerdo con la Constitución, también pueden derivarse de otros tribunales de la Federación con capacidad para generar jurisprudencia por reiteración (por ejemplo, Tribunales Colegiados de Circuito). Como sea, en ese entramado institucional, solamente el Pleno de la Corte tiene competencia ―monopólica, por tanto― para expulsar una ley del ordenamiento. Esto es, la propia suprema instancia que tiene competencia para hacerlo, por la misma votación calificada, en acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales.

En mi opinión, es criticable que el artículo 107 constitucional haya previsto que la jurisprudencia por reiteración proveniente de tribunales distintos a la Suprema Corte pueda impulsar una declaratoria general. Sin embargo, una interpretación razonable de este supuesto es que la Corte no pueda considerarse atada al enjuiciamiento que esos otros tribunales realicen de una norma. No podría sentirse impedida para emitir un juicio independiente sobre la norma considerada inconstitucional por la jurisprudencia de dichos tribunales. Lo contrario implicaría que la Corte perdiera los signos característicos de su jurisdicción máxima, autónoma y concentrada.

Para el supuesto de las Salas de la propia Corte, dado que se trata de una instancia con distinta formación al interior del propio tribunal, es necesario primero considerar que éstas no pueden suplir la competencia monopólica del Pleno en la labor de expulsión de leyes. Una Sala está obligada por jurisprudencia plenaria, como la que surge por votaciones calificadas en otros procesos.((Véase: Herrera García, Alfonso y Caballero González, Edgar (editores), Controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad. Ley Reglamentaria del Art. 105 constitucional con jurisprudencia, México, Tirant Lo Blanch, 2017, pp. 9-13.))Esa condición no tendría por qué cambiar cuando de la declaratoria de inconstitucionalidad en amparo se trata.

En el caso del consumo lúdico de la marihuana, la Primera Sala generó jurisprudencia reiterada en el sentido de que se viola el derecho al libre desarrollo de la personalidad ¿Ello obliga a que la constatación de la inconstitucionalidad por el Pleno deba ser automática, acrítica, con pérdida total de capacidad para enjuiciar la norma? O para traer otro interrogante que surgió en el debate: tras los 90 días concedidos al Poder Legislativo ¿lo único que corresponde al Pleno es constatar el plazo y, ante su incumplimiento, solo formalizar la declaración de inconstitucionalidad general?

Desde mi punto de vista, la respuesta a ambas cuestiones es negativa. La existencia de un instrumento procesal carente de precisión constitucional en este aspecto no significa una disposición tácita en el sentido de la incompetencia del Pleno para emitir su juicio. En este sentido, no queda más que aceptar las consecuencias de esta afirmación: la jurisprudencia de una Sala no puede condicionar ni anular un posterior análisis plenario, pese a que ello haga cuestionar el clásico concepto de la “obligatoriedad” de la jurisprudencia por reiteración de una Sala.

Así, en el asunto que se comenta, el Pleno pudo haber analizado de nueva cuenta la inconstitucionalidad material de la prohibición legal. Pudo, por lo tanto, llegar a una conclusión diferente. O pudo convenir con la interpretación de la Primera Sala. Ello no significa que se vuelvan a analizar los problemas concretos de la inconstitucionalidad (que llevó a las 5 inaplicaciones concretas de la prohibición), sino, a partir de esa premisa, analizar exclusivamente el problema normativo con vocación abstracta, objetiva y sistémica en el orden jurídico y político nacional. Este carácter del instrumento no riñe con el origen subjetivo de los amparos, que sólo constituyen su presupuesto.

Finalmente, un apunte sobre el impacto con aptitud estructural que significa la anulación de normas prohibitivas que buscan enfrentar un problema profundo para la sociedad, como es el consumo de drogas. No sólo por su impacto en la salud pública sino por el que tiene para una endeble seguridad pública que enfrenta la operación rampante de la delincuencia organizada, un sector de ella relacionada con el trasiego de drogas en el territorio nacional.

Nunca una declaratoria judicial de inconstitucionalidad resolverá, por sí misma, un problema social, aunque dicha determinación tenga efectos generales. Tampoco es su objetivo. La función de los tribunales que ejercen un control normativo es marcar la ruta de validez-invalidez del sistema jurídico que rige una política pública. Esa función judicial vincula a quienes tienen el deber de legislar y a quienes tienen la responsabilidad de remediar una política pública que se muestra contraria a los derechos fundamentales.

En ese contexto, lo que toca a una sentencia constitucional es señalar que el Estado no puede dirigir paternalistamente, mediante ley o cualquiera otra fuente regulatoria, la manera en que las personas anhelan materializar sus preferencias. Que no puede teledirigir sus deseos de consumo, experiencias sensoriales, o de cualquier otra análoga naturaleza, en esta ocasión, respecto de una sustancia psicotrópica específica. Ese es un ámbito privado de decisión de cada persona adulta en una sociedad de libertades. No del gobierno, no del legislador, no de los jueces, no de terceras personas.

Cita recomendada: Alfonso Herrera García, “Algunas consideraciones sobre la inconstitucionalidad general de la prohibición absoluta al consumo recreativo de marihuana” IberICONnect, 2 de septiembre de 2021. Disponible en: https://www.ibericonnect.blog/2021/09/algunas-consideraciones-sobre-la-inconstitucionalidad-general-de-la-prohibicion-absoluta-al-consumo-recreativo-de-marihuana/