En Democracy without Shortcuts, la filósofa valenciana Cristina Lafont ha elaborado una muy interesante defensa de lo que llama una “democracia deliberativa-participativa”. Esta democracia “sin atajos” busca reivindicar a un mismo tiempo, tanto la deliberación en las instituciones democráticas, como la participación intensa de la ciudadanía en el autogobierno colectivo. Curiosamente, el esfuerzo por delinear esta forma de gobierno -a la vez deliberativa y participativa-, finaliza con una defensa de la justicia constitucional. Digo “curiosamente” porque no es para nada evidente que una concepción de la democracia que incluye el  adjetivo “participativa”, decida cerrar su argumento con una justificación del poder de los jueces de invalidar las decisiones de las mayorías elegidas popularmente.

La pregunta es legítima y la autora nos ofrece una respuesta en el mismo texto que comento. Tiene que ver, básicamente, con el carácter que la filósofa valenciana le da al control de constitucionalidad. Siguiendo lineamientos rawlsianos, Lafont enlaza la labor de la justicia constitucional con el ejercicio de la razón pública. Los jueces constitucionales, al ejercer las competencias que se les han asignado, no sólo defenderían la superioridad de la constitución y de los derechos fundamentales, sino que también estarían haciendo ejercicio de la razón pública y sólo de la razón pública. Es decir, sus decisiones estarían basadas sólo en principios compartidos, y la justificación ofrecida por los tribunales tendría como sustento sólo argumentos y razones que pueden ser compartidos por todos.

Pero, por más que las decisiones de estos jueces estén basadas en la razón pública, esto no hace que la posición defendida por Lafont se separe necesariamente de los ideales tecnocráticos que ella misma afirma rechazar. Una interpretación elitista de esta idea rawlsiana es claramente posible. Los jueces serían unos expertos razonadores morales y su posición institucional se justificaría por su especial conocimiento y entrenamiento para razonar bajo los límites de la razón pública. Esta sería, por ejemplo, la traducción que un autor como Robert Alexy, importante defensor del constitucionalismo, hace de este argumento rawlsiano. 

¿Cómo se vincularía entonces el control de constitucionalidad al elemento participativo de esa democracia “sin atajos”? La respuesta viene del giro “ciudadano” que nos propone Lafont. La justicia constitucional es, en la tesis defendida por la autora, un instrumento para la institucionalización del derecho ciudadano “a impugnar de forma efectiva las decisiones políticas a las que [estos ciudadanos] están sometidos” (Lafont, 2020: 226). A través del control de constitucionalidad una fracción de la ciudadanía puede, sin importar qué tan grande sea su número, qué tan débil sea su posición en la sociedad o qué tan extrañas puedan resultarles a las mayorías sus creencias, poner en cuestión las decisiones parlamentarias. Puede impugnar dichas decisiones mostrándole a sus conciudadanos en qué consiste la injusticia de una determinada medida, aunque podrá hacerlo sólo en el lenguaje de la razón pública. A su vez, la justicia constitucional les dará o les negará la razón sólo con base en argumentos que pueden, al menos en principio, ser compartidos por todos. En el litigio constitucional las diferentes partes y los jueces declaran públicamente su respaldo a los principios compartidos. 

La deliberación y la participación en torno a cuestiones constitucionales es vista aquí como un proceso de largo aliento en el que las cortes, si bien son vistas como la “más alta autoridad” al momento de determinar el contenido de los derechos, no son vistas como la “autoridad final”. Su papel, si bien vital, no es exclusivo y, tal vez, ni siquiera el más relevante. La formación de la voluntad popular puede ser entendida entonces como un proceso escalonado, dividido en diversas fases, en el que intervienen diferentes actores y en el cual la ciudadanía tiene, finalmente, la última palabra. 

Podemos ver entonces que el argumento de Lafont se apoya en dos pilares. Por un lado, afirma que la justicia constitucional permite articular los reclamos de los perdedores de los procesos representativos bajo el lenguaje de la razón pública (sobre este aspecto no diré nada aquí). Por otro lado, Lafont diferencia entre “última palabra” y “autoridad final” y deriva de allí importantes consecuencias. Centraré mi atención sobre este segundo pilar. Es posible identificar allí dos problemas que me servirán como hilo para lo que resta de esta entrada.

El primero está directamente ligado con este carácter superior, aunque no último, de la justicia constitucional. Recordemos que esta condición es básica en el hilo argumentativo expuesto por Lafont. Es la posibilidad de una participación continua de la ciudadanía (una participación que puede llegar a tener, ella sí, el carácter de último) lo que permite conservar el elemento participativo de la justicia constitucional. Pero, para poder afirmar que los jueces no tienen esta autoridad última (reservada al pueblo) tendríamos que poder decir, como dice Lafont, que los jueces constitucionales “no tienen autoridad para reformar o para prevenir la reforma de la constitución”(Lafont, 2020: 220).

Pues bien, esta afirmación es, cuando menos, problemática. Pensemos por un momento lo que implica esa respuesta ciudadana a través de la reforma. La reforma constitucional puede llegar a ser (como es el caso de los Estados Unidos) una opción sumamente difícil de respuesta. Los mecanismos agravados de reforma hacen que las decisiones de los jueces sean casi incontestables. Si bien sigue siendo en teoría posible modificar la constitución (y esto implicaría, como bien dice Lafont, que los ciudadanos no se verían a sí mismos como seguidores ciegos de las decisiones de los jueces), el hecho de que esto no sea una posibilidad real en muchos casos, debilita en gran medida el alcance del argumento de Lafont. 

A lo anterior se sumaría la mala respuesta que puede ser la reforma constitucional cuando se busca controvertir una decisión de los jueces. Estas decisiones son interpretaciones de derechos constitucionales, derechos cuya existencia (en muchos casos) ninguna de las partes en el litigio niega. Una reforma constitucional, suponiendo que ésta sea una opción viable, podrá ser una vía adecuada en algunos casos (como en el ejemplo propuesto por Lafont sobre matrimonio de personas del mismo sexo), pero puede ser difícil en otros. Podría llegar a implicar concretar hasta el extremo los derechos constitucionales (perdiendo ese carácter general que sirve como marco que delinea el espacio de la razón pública). 

En el caso norteamericano, por ejemplo, podría implicar agregar una cláusula en la que se estableciera que el ejercicio de la libertad de expresión no incluye la financiación ilimitada de las campañas políticas. En el caso colombiano, por su parte, exigiría adicionar al artículo en el que se consagra la libertad de expresión, un parágrafo en el que se indique que bajo ésta se encuentra cobijada la crítica a las autoridades públicas, incluso si de ella se deriva un grave daño a su reputación. Pero, incluso si se aceptara que esto es una buena estrategia, responder de esta manera llevaría a volver a la vez excesivamente concretos y complejos los textos constitucionales. 

El argumento de Lafont se debilita aún más si tenemos en cuenta una segunda cuestión. No sólo la respuesta ciudadana a través de la reforma puede ser extremadamente difícil o inconveniente, sino que también puede darse el caso (y se da) de que ésta sea una posibilidad que los mismos jueces han excluido de las opciones abiertas a la ciudadanía. Como lo muestra el extenso debate acerca de los límites a la reforma constitucional, no es para nada claro que los jueces constitucionales carezcan de la autoridad para prevenir la reforma de la constitución. La doctrina sobre la sustitución de la constitución elaborada y aplicada por la Corte Constitucional colombiana es una buena muestra de que, al menos en algunos países, esa condición parece no cumplirse. 

La idea de que existen límites a la reforma, unos límites que son, además, sustantivos, lleva implícita la idea de que existe un conjunto de principios supraconstitucionales que determinan aquello que tiene que estar o aquello que no puede estar en la constitución (ver Benítez, 2014). La existencia de estos principios supraconstitucionales viene acompañada de la autoridad de los jueces para hacer cumplir las exigencias que de ellos se derivarían. Una justicia constitucional pensada de esta manera es, en efecto, una justicia que no sólo es la más alta autoridad, sino la autoridad última. 

La propuesta hecha por Lafont tiene, sin duda, enormes dificultades. Estas dificultades no disminuyen, sin embargo, el enorme aporte que Democracy without Shortcuts significa para el debate acerca de la legitimidad de la justicia constitucional. Este argumento es iluminador en varios sentidos. En primer lugar, hace evidente que el debate sobre la legitimidad democrática del control de constitucionalidad no se encuentra agotado. Este nuevo intento por hacer compatible la democracia con la supremacía constitucional, muestra la necesidad de buscar nuevos enfoques no elitistas que permitan el análisis de esta importante institución. En segundo lugar, el argumento elaborado por Lafont muestra las dificultades de dar acomodo a la teoría de los límites a la reforma constitucional dentro de una teoría política no elitista. Por último (y derivado de lo anterior), la defensa deliberativa y participativa de la legitimidad de la justicia constitucional permite abrir una nueva luz a la defensa del control de constitucionalidad pero, tal vez tan importante como esto, muestra la necesidad de analizar de manera crítica el papel de los jueces, la forma en que estos mismos conciben dicho papel y, en particular, los enormes riesgos democráticos de su intervención al momento de limitar la respuesta ciudadana a través de la reforma constitucional. 


 

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