Las mujeres hemos sido sistemáticamente discriminadas en distintos escenarios de la vida pública y privada, en las familias, en los trabajos e incluso en los espacios educativos. Es por esto que el derecho internacional y los derechos constitucionales de los Estados han promovido distintas medidas encaminadas precisamente al reconocimiento de la dignidad, derechos y agencia de las mujeres. Muchas han sido las luchas que mujeres valientes han dado por promover nuestro derecho al voto, nuestra autonomía patrimonial y nuestro acceso en condiciones de igualdad a los cargos públicos y privados. 

Un ejemplo de esta lucha es el caso Sara y otro que en este momento se discute en la Corte Constitucional de Colombia. En las manos de las magistradas Fajardo y Ángel, y el magistrado Reyes se encuentra un caso que pone de presente los vacíos en la autodeterminación, igualdad y acceso a la justicia de las mujeres en Colombia. 

Sara es una mujer colombiana que, junto con su expareja Carlos, decidieron acudir a la fecundación in vitro-FIV- como mecanismo para procrear al menos un hijo. Sara y Carlos de forma libre y voluntaria acudieron a una clínica de reproducción asistida y firmaron un consentimiento informado en el que establecieron que: (i) estaban de acuerdo en que se usara su material genético para procrear, (ii) el objetivo final del procedimiento era procrear al menos un hijo y (iii) en caso de separación, sería la madre -Sara- la que definiría el destino de los embriones. Al final del procedimiento se obtuvo un único embrión viable de sexo masculino, que ya tiene ADN humano propio y a quien Sara considera su hijo.

Luego de múltiples procedimientos médicos, que son sin duda invasivos y generan serios impactos en la salud de la mujer por la carga hormonal, cuando Sara ya estaba lista para que su hijo fuera implantado en su útero, Carlos decidió de forma unilateral que ya no resultaba conveniente para su vida tener un hijo con Sara, pues ellos se separaron. Así las cosas, le dio instrucciones a la clínica de no implantar el embrión. La clínica de fertilidad, por su parte, sin importar que quien tenía el poder de decisión ante una separación era Sara, según el propio consentimiento informado, decidió acceder a la solicitud de Carlos e impedir la implantación del embrión. Así, ha pasado aproximadamente un año y medio desde que el embrión se encuentra crio-preservado (congelado) esperando a ser implantado en el útero de su  madre -Sara-, quien por todos los medios a su alcance ha buscado salvarle la vida, siendo su última opción la Corte Constitucional. 

Este caso pone en evidencia al menos tres problemas de las mujeres colombianas en la actualidad: 

  1. La discriminación en los procesos judiciales. Ya varios órganos internacionales se han pronunciado sobre la relevancia de tener procesos judiciales no discriminatorios ni fundados en estereotipos de género. En el caso de Sara, ella interpuso una acción de tutela en contra de la clínica de fertilidad para lograr la implantación de su hijo, el embrión. En las decisiones de primera y segunda instancia de la acción, Sara se enfrentó a cuestionamientos de los jueces sobre su elección de ser madre y sobre la relevancia de sus derechos fundamentales. En las decisiones los jueces: (i) le dijeron que “puede acudir a la adopción como un instrumento jurídico para conformar la familia que desea constituir”, y (ii) consideraron que los “derechos” de Carlos no podrían afectarse so pretexto de garantizar los de ella. 

Los jueces de primera y segunda instancia, aunque consideraron que existían derechos en tensión, no optaron por realizar un test de proporcionalidad o razonabilidad, figura jurídica encaminada a dirimir estas tensiones, sino que prima facie establecieron que los derechos de Carlos de ninguna manera se podían ver afectados, porque resultaban más importantes que los de Sara. Asimismo, consideraron que la elección de Sara para conformar una familia no era legítima, e interviniendo en su vida privada decidieron que ella debía adoptar si es que quería ser madre. Ambas posturas, abiertamente discriminatorias. 

2. La aceptación social y potencial creación jurídica del derecho a no ser padre. Con esta problemática no me refiero al legítimo ejercicio del derecho a determinar el número y espaciamiento de los hijos, me refiero a la creencia de que hay un derecho a no ser padre de hijos que ya existen. El caso de Sara es un ejemplo extremo de esta creencia, en la que un hombre que ha encaminado su conducta a realizar un procedimiento que busca precisamente la procreación, decide unilateralmente que, por resultarle inconveniente, tiene el derecho a que su hijo sea destruido. Porque hay que decirlo con claridad, Carlos ejerció su derecho a determinar el número de hijos cuando libre y voluntariamente aportó su material genético para que se procreara un nuevo ser humano, siendo ese el único objetivo de la FIV.

Sobre este punto, es importante mencionar que la Corte de Apelaciones de California, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)y la Corte Suprema de Israel han conocido casos similares. Aunque las decisiones han sido diferenciadas, hay una conclusión común, ante la falta de regulación, el consentimiento informado, y sus cláusulas, tiene un papel fundamental. En los casos del TEDH y de California, era el propio consentimiento informado y la legislación interna los que establecían que se requería un nuevo consentimiento (de ambos padres) para la implantación de los embriones.  Así, el caso Sara tiene una diferencia sustancial de dichos casos, por no existir una regulación de ese tipo, y más bien sí una cláusula en el consentimiento que definía que, ante una separación (como la ocurrida), sería Sara la que definiría el destino de los embriones. 

Por su parte, en el caso de la Corte Suprema de Israel, similar al caso de Sara por no existir regulación o cláusula en el consentimiento que requiriera un nuevo acuerdo para la implantación, la Corte Suprema estableció que el padre no podía retirar su consentimiento en tanto “la esposa confió razonablemente en el consentimiento”. Es así como, dado que en Colombia no existe una regulación previa que le permitiera a Sara prever que su hijo podría ser destruido por la decisión unilateral de Carlos, el único fundamento que podría hacer que la Corte Constitucional avalara la postura de Carlos, sería la creación de un “derecho a no ser padre”. 

Pensemos en los riegos potenciales y los vacíos de una decisión de la Corte Constitucional que creara dicho derecho, ¿Podrían los hombres promover la práctica de abortos contra la voluntad de la mujer en virtud de su derecho a no ser padres? ¿Podrían unilateralmente dejar de pagar sus obligaciones alimentarias, que en este momento se generan incluso antes del nacimiento? Esta creencia social de que los hombres tienen derecho a no ser padres de sus hijos existentes, que en 2019 generó más de 20.000 denuncias por inasistencia alimentaria, se vería reforzada por una decisión judicial de la Corte Constitucional que le daría vida jurídica a un derecho inexistente, altamente riesgoso para los derechos de las mujeres.

3. La reducción de las discusiones sobre los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres al fenómeno del aborto. En los últimos años se han promovido una serie de acciones jurídicas que han buscado en Colombia, y en general en América Latina, ampliar la despenalización del aborto, lo que ha concentrado las discusiones sobre nuestros derechos a ese único escenario. Los tribunales constitucionales se han considerado competentes para definir estas discusiones por interpretar que se trata de derechos humanos de la máxima relevancia. 

Pues bien, el caso de Sara pone en evidencia una problemática distinta, que además es una oportunidad única para la Corte Constitucional de interpretar los derechos sexuales y reproductivos de Sara, no en la visión tradicional conflictivista que genera el fenómeno del aborto, sino desde una perspectiva armónica. En reciente comunicado de prensa de la sentencia C-055 de 2022, la Corte Constitucional estableció que la vida del no nacido es un interés imperioso a ser protegido por el Estado. En este caso, la Corte Constitucional puede (i) proteger los derechos sexuales y reproductivos de una madre que busca salvar la vida de su hijo, (ii)reconocer la agencia de la mujer sin necesidad de afectar los derechos del que está por nacer, y (iii) reconocer que la decisión por la maternidad es una opción legítima de las mujeres que merece protección constitucional.

El caso SARA Y OTRO es pues un caso único, en el que se presentan muchas discusiones, pero respecto del cual se puede llegar al menos a dos conclusiones. Primero, es un caso que encarna discusiones constitucionales para las que la Corte no solo es competente, sino que requieren de su máxima atención. Segundo, es un caso que permite fortalecer los estándares de protección de las mujeres, especialmente de aquellas que optan por la maternidad. En consecuencia, la pregunta que queda es: ¿Garantizará la Corte Constitucional los derechos de una madre que busca salvar la vida de su hijo? o ¿la condenará a ver cómo su hijo es destruido por una visión discriminatoria de la maternidad que da predominancia al veto del hombre?

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