El 14 de julio Irlanda, en su calidad de miembro del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, organizó – con el copatrocinio de Noruega y de Colombia-, una sesión de Fórmula Arria titulada “Un año histórico para un futuro en paz: la justicia transicional en Colombia». Estas reuniones permiten a los miembros del Consejo de Seguridad tener un diálogo directo, con un procedimiento flexible, con altos representantes de los gobiernos y las organizaciones internacionales, así como con las partes no estatales y miembros de la sociedad civil invitados, sobre cuestiones que les afectan y que están comprendidas en el ámbito de responsabilidad del Consejo de Seguridad.

Esta sesión fue histórica, al menos por tres razones: primero, por la asistencia y participación masiva de los distintos Estados en la conferencia. Segundo, por el unánime apoyo de todos los miembros de la comunidad internacional al modelo de justicia transicional en Colombia, que se suma al reciente apoyo de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional al cerrar el examen preliminar de Colombia. Fue sorprendente ver cómo, sin excepción, los representantes de los Estados no sólo manifestaron su apoyo al modelo y a su efectiva implementación, sino que las intervenciones dieron cuenta de un conocimiento y comprensión del Sistema Integral para la Paz realmente inédito. Esto no es menor. Cuando se firmó el Acuerdo de Paz y se profirieron las primeras normas de implementación, habría sido inimaginable que un modelo tan complejo fuera apropiado de una manera tan clara por el sistema de Naciones Unidas, especialmente teniendo en cuenta que, como lo manifestó Noruega en la sesión, el colombiano es, a nivel mundial, “el sistema más sofisticado de su clase”.

Tercero, porque un factor común de varias de las intervenciones de los Estados fue que el modelo de Colombia es sin duda una “fuente de inspiración” y un “referente internacional” para los demás países del mundo que enfrentan y enfrentarán transiciones políticas. Esto, por supuesto, implica una enorme responsabilidad para Colombia: cómo pase el modelo a la historia dependerá del éxito en su implementación, que, si bien ahora se mide por diversos factores más relacionados con los procesos, a futuro estará medido también y principalmente por sus resultados tangibles en términos de justicia, verdad, reparación y garantías de no repetición.

Por ello, esta confianza de la comunidad internacional en el modelo, en nuestro criterio, aún no está en un punto de no retorno. Por supuesto, es importante producir las primeras sentencias pronto. Y sumado a esto, nos debemos tomar muy en serio un asunto que puede ser el verdadero talón de Aquiles del modelo: la efectiva implementación de las sanciones que se impongan como resultado del trabajo de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP). 

Esto, por cuanto quizás uno de los aspectos que más ha costado abordar tanto a nivel nacional como a nivel internacional, es la idea de que las sanciones a los máximos responsables de la comisión de los crímenes más graves no deben ser necesariamente de naturaleza carcelaria, de manera que su efectividad y proporcionalidad debe medirse en términos distintos, especialmente por la prevalencia de su componente restaurativo. Sin embargo, en este marco, quisiéramos señalar tres aspectos que requieren del mayor cuidado y atención, si realmente quiere conservarse y fortalecerse el apoyo de la comunidad internacional, incluido ya no solo el de Naciones Unidas sino el de los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Primero, no puede olvidarse que, según lo establecido por la Corte Constitucional (C-674/17 y C-080/18) y por el Acuerdo de Cooperación firmado con la Fiscalía de la Corte Penal Internacional, las sanciones no solo deben contar con un componente restaurativo, sino que también deben incluir un componente retributivo, que se concreta en las restricciones efectivas a derechos y libertades. La JEP está en mora de delimitar cómo se concretará este último componente que no es una opción sino un mandato constitucional;     especialmente si se tiene en cuenta que es justamente ese componente lo que diferenciará las sanciones de los máximos responsables, de las medidas de contribución a la reparación en el marco del régimen de condicionalidad. No puede olvidarse que la JEP es una jurisdicción penal y que está encargada de juzgar los más graves crímenes cometidos en el marco del conflicto armado; luego su legitimidad estará puesta a prueba al responder o no adecuadamente a las expectativas de justicia de las víctimas.

Segundo, no será posible implementar adecuadamente estas sanciones sin un plan robusto y organizado de coordinación institucional de la JEP con las entidades del Gobierno. El reciente documento CONPES 4049 de 2022 representa un avance en este sentido, pero es aún un avance incipiente si se tiene en cuenta que hasta el momento no resulta clara cuál es la oferta institucional que estará disponible para la ejecución de las sanciones; cuál es el mecanismo de consulta a las comunidades y beneficiarios, cómo se abordarán los proyectos de sanción alejados de la oferta estatal que presenten los comparecientes y cuáles serán las entidades encargadas de costear financieramente cuestiones básicas en la implementación de las sanciones, como la garantía de las condiciones de habitabilidad y dignidad de quienes deberán cumplirlas.

Tercero, es esencial abordar de manera adecuada el mandato de la JEP en relación con eventuales incompatibilidades entre participación en política y el efectivo cumplimiento de las sanciones. No puede perderse de vista que una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico nacional e internacional implica que ante posibles conflictos respecto de la coexistencia entre las sanciones y la participación en política, esta última tendría que ceder. En efecto, en la sentencia C-674/17 la Corte Constitucional señaló que dado que “la investigación, juzgamiento y sanción de las graves violaciones a los derechos humanos y las infracciones al Derecho Internacional Humanitario constituye un deber ineludible del Estado al que no puede sustraerse el sistema judicial, la Corte halla que el artículo transitorio 20 debe ser entendido en el sentido de que la Jurisdicción Especial para la Paz preserva la facultad para determinar en cada caso si la sanción impuesta es o no compatible con la reincorporación simultánea en la vida pública y con el ejercicio de los derechos de participación política. Para estos efectos, la Jurisdicción Especial para la Paz deberá tener en cuenta distintos factores, entre ellos, los siguientes: (i) la naturaleza de la sanción impuesta, los componentes que la integran, y las finalidades de disuasión, retribución, rehabilitación y restauración a las que atiende; (ii) la gravedad de la infracción cometida; (iii) el grado de responsabilidad del autor del delito; (iv) la intención genuina del autor del delito de responder ante la justicia» (negrillas fuera del texto original). Este mismo criterio fue reiterado en la sentencia C-080/18.

Esto implica un reto monumental. Por un lado, si bien la JEP puede buscar la compatibilidad entre el cumplimiento de las sanciones y el ejercicio de la política, la prioridad en todo caso estará en el cumplimiento de la sanción efectiva y proporcional -que coadyuva a la garantía del derecho a la justicia de las víctimas-, de manera que, si no es compatible con la participación en política, esta podrá ser restringida total o parcialmente por el Tribunal para la Paz. Por otro lado, la JEP deberá garantizar que las sanciones no solo cumplan con el componente retributivo, sino que no se afecte el proceso de reincorporación mismo, que tiene un componente político, social y económico, entre otros.

Este criterio se deriva por demás de las obligaciones internacionales del Estado , que también han sido incorporadas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y que exigirán al Estado mostrar que ha cumplido con los principios de proporcionalidad y efectividad de las sanciones. Así, en la sentencia C-674 de 2017, la Corte consideró que: “respecto de los máximos responsables de los delitos más graves y representativos cometidos en el marco del conflicto armado, el Acto Legislativo 01 de 2017 consagra el deber de imponer una sanción efectiva y proporcional, por lo cual, se preserva el sustrato del deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y las infracciones al Derecho Internacional Humanitario” (negrillas fuera del texto original).

Asimismo, el Acuerdo de Cooperación de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional con Colombia también está condicionado a que la Fiscalía puede reconsiderar su evaluación de la complementariedad atendiendo a cualquier cambio significativo de las circunstancias, dentro de lo que se comprende, “toda medida que pueda obstaculizar significativamente el progreso y/o la autenticidad de los procedimientos pertinentes y la aplicación efectiva y proporcionada de sanciones penales de naturaleza retributiva y restaurativa”(negrillas fuera del texto original).

Esto por supuesto no implica que, si la JEP decide que en un caso concreto no es compatible la participación en política con el cumplimiento efectivo de la sanción, esto vulnere las garantías de participación que se pactaron en el Acuerdo. De hecho, uno de los ejes fundamentales del Acuerdo Final fue la posibilidad de que se diera una transición de la guerrilla en armas a partido político. Múltiples y variadas fueron las medidas que se acordaron y se han venido implementando para que se diera ese tránsito y que han permitido que hoy en día la antigua guerrilla de las Farc sea un partido político con personería jurídica y garantías para participar en la contienda electoral colombiana. Asimismo, a nivel individual, se permitió que quienes entregaran sus armas y se comprometieran a participar activamente ante el Sistema Integral de Paz pudieran presentarse a cargos de elección popular y ocuparlos antes de que la JEP tomara alguna decisión sobre su situación jurídica. 

En suma, el apoyo masivo de la comunidad internacional, que ahora representa una excelente noticia, puede peligrar en un futuro no tan lejano si Colombia no responde adecuadamente a esa confianza que le ha sido depositada. Este será indudablemente uno de los retos más importantes en los años por venir.

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