1. Proceso Constituyente 3.0

Chile se encuentra en medio de un nuevo proceso constituyente — el tercero, luego del itinerario propuesto por la Presidenta Bachelet en 2015, y del trabajo de la Convención Constitucional desarrollado entre los años 2021 y 2022 —. Este trabajo se ha estado desarrollando por los dos órganos que la reforma constitucional Nº 21.533 introdujo. Una Comisión Experta (CE), compuesta por 24 integrantes designados por las fuerzas políticas con representación en el Congreso Nacional (el autor integra este órgano). Y un Consejo Constitucional (CC), órgano electo de 50 personas, cuya composición se estructuró sobre la base de las reglas de elección del Senado.

De acuerdo al diseño del proceso — el que contempla un conjunto de 12 bases indisponibles para ambos órganos, así como un quórum de 3/5 partes de los integrantes de cada órgano para adoptar sus decisiones —, la CE tenía la misión de elaborar un anteproyecto de nueva Constitución durante el plazo de tres meses. Esa propuesta — que se deliberó entre el 6 de marzo y el 6 de junio de 2023 — se presentó al CC el día 7 de junio de 2023. De acuerdo a las regulaciones del proceso, el CC puede “aprobar, aprobar con modificaciones o incorporar nuevas normas al anteproyecto de nueva Constitución” (art. 152, inc. 3 de la Constitución Política) 1.

Esta es la etapa en la que se encuentra actualmente el proceso: el CC se instaló el día 7 de junio, y desde entonces se encuentra en ejercicio de sus funciones. A la fecha, los y las integrantes del CC han presentado numerosas enmiendas que, por estos días (agosto de 2023) se debaten.

Este comentario aborda las normas del anteproyecto elaborado por la CE en lo relativo a algunas atribuciones de control de constitucionalidad. Algunas, porque se centra solo en las instancias de diálogo interinstitucional en materia de interpretación constitucional reguladas a propósito de las atribuciones de la (por ahora denominada) Corte Constitucional en materia de control de constitucionalidad de los preceptos legales.

  1. Los presupuestos

Para este comentario se asumen, preliminarmente, dos presupuestos.

2.1 La objeción democrática

El primero, que sobre la jurisdicción constitucional pesa una objeción democrática que debemos tomarnos en serio y sobre la que hay que reflexionar. ¿En qué consiste esta objeción? Primero, debemos anotar que la interpretación constitucional — en los casos en que realmente se torna relevante, esto es, en la sustantiva — es una actividad polémica que no puede ser adjudicada con imparcialidad por un tribunal, como si acontece con un incumplimiento contractual. El profesor Rodrigo Correa lo ha expresado, recientemente, de manera magistral en una breve columna. Muchas veces se asume — escribe —, “que la inconstitucionalidad de una disposición legal es siempre algo manifiesto o evidente”. Es cierto que ellas existen, pero son una rareza. “Basta mirar — prosigue Correa — las sentencias del TC que se han pronunciado sobre la constitucionalidad material de proyectos de ley para constatar que las votaciones son siempre divididas, lo que confirma que muy rara vez una inconstitucionalidad es manifiesta”. 

Si de lo que se trata, entonces — todo lo que diré al respecto acá —, es de detallar los principios polémicos — en el sentido en que lo ha expresado Atria —  respecto a los que existe una inevitable disputa política, entonces que esa definición — transitoria — tenga lugar en manos de nuestros y nuestras representantes. No hay ninguna razón, ninguna convincente, para que los desacuerdos (la división) respecto de los alcances de los principios constitucionales que tiene lugar en el Congreso Nacional, sea menos valiosa que el desacuerdo (la división) que tiene lugar en un tribunal o corte de adjudicación constitucional. 

2.2 Justicia dialógica

Pero estas cortes existen y el mismo anteproyecto de la CE ha considerado una. Acá puede presentarse el segundo presupuesto. Y puede presentárselo a partir de las diversas formas en que se ha tratado de abordar o encarar la objeción democrática, con el ánimo de aminorar, al menos, sus embates. 

Así, se ha sostenido que la justicia constitucional debiera solo limitarse a cuidar la apertura de los procedimientos democráticos, dejando la determinación de los valores fundamentales a las instancias representativas 2. También se ha sugerido la justicia constitucional debiera, no obstante se inmiscuya en cuestiones sustantivas, estrechar sus decisiones cuidado siempre el dejar abiertos los debates democráticos 3. Para ello, jueces y juezas constitucionales debieran ejercer sus virtudes pasivas, anotando que en una democracia son los y las representantes populares son quienes están llamados a ser protagonistas. En fin, incluso en las variantes más fuertes de control judicial de constitucionalidad — en la tipología de Tushnet 4—, se ha sostenido que jueces y juezas, no obstante sus intensas atribuciones, nunca obran con absoluta discrecionalidad, lo que debiera despejar las dudas en torno a eventuales afectaciones a (lo que Dworkin concibe como) una variante de la democracia 5

La justicia constitucional dialógica es otra de esas propuestas. Una forma, como se ha señalado, de encarar la objeción democrática, diluyendo, así, la fuerza de sus críticas sobre el control judicial de constitucionalidad. En este sentido, debe señalarse que la justicia dialógica — así como todas las propuestas antes identificadas — apuntan a defender la atribución de la justicia constitucional para controlar la constitucionalidad de las leyes. En este trabajo se asume una posición diferente: que la justicia dialógica podría no tanto servir para justificar la justicia constitucional, como para, anotando — con Bayón — que esta no va a desaparecer, poder configurar una que cuide de mejor manera los presupuestos democráticos.

¿Qué es la justicia dialógica? Para este trabajo se asume que un diálogo de este tipo tiene lugar cuando: (i) la determinación del sentido y alcance de una disposición constitucional, (ii) supone una conversación entre instituciones en las que la Corte (o un tribunal cualquiera) no tiene necesariamente la última palabra y en la que (iii) esa conversación tiene lugar a través de cauces procedimentalmente habilitados. Adicionalmente, (iv) podría agregarse en un acercamiento desde el constitucionalismo democrático, que, de haber una última palabra — la que irremediablemente, lo propio de una democracia, será solo transitoria — esta debe estar radicada en el o los órganos de representación popular, aunque estimulados por las opiniones de otros, en este caso, la Corte.

  1. Las propuestas de la CE

El anteproyecto de la CE ofrece una visión de constitucionalismo dialógico, el que para algunos  y algunas de sus integrantes se fue configurando a partir, justamente, de los presupuestos recién reseñados, así como de la práctica de la justicia constitucional chilena. En concreto, se asumió el desafío de poder ofrecer avenidas institucionales para estimular un diálogo en torno a la interpretación constitucional, las que acá analizaré a propósito de algunas de las atribuciones de control de constitucionalidad de la Corte Constitucional. 

Las dos atribuciones que acá presentaré, son las de control preventivo y una de carácter represivo. 

En primer lugar, en el artículo 169, letras a) y b) del anteproyecto, contempla el control de constitucionalidad sobre los eventuales vicios de procedimientos y competencias. Allí, se dispone que, en caso que la Corte acoja el requerimiento, deberá remitir los antecedentes a la Cámara respectiva a fin de que subsane el vicio. De esta manera, no se desprecia el trabajo legislativo y se le entrega al Congreso, en diálogo con la Corte, la palabra final.

En segundo lugar, en el artículo 169, letra c), se contempla la posibilidad de un procedimiento facultativo y de carácter consultivo, con el que el Presidente de la República, cualquiera de las Cámaras o de una tercera parte de sus miembros, podrá solicitar a la Corte un informe sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley y de los tratados internacionales sometidos a su aprobación. 

Allí, también, una vez que la Corte evacúe su informe, lo remitirá a la Cámara respectiva dentro del plazo de diez días. Será el Congreso, otra vez, el que recibiendo este informe — el que podría contener, como se ha conocido en alguna práctica, “advertencias” — el que decida qué aspectos de ese informe considerará, cuáles no y por qué razones. Otra vez, mientras la palabra final está puesta en manos de los y las representantes del pueblo, esta palabra es contorneada por las razones que la Corte pueda ofrecer, sin imponer su posición — como hoy —, lo que debemos especialmente celebrar toda vez que las interpretaciones constitucionales, como dije al comienzo, son especialmente polémicas y no hay razones para que el desacuerdo en una sede merezca más valor que el que se verifica en otra.

En tercer lugar, tratándose de la acción de inconstitucionalidad (art. 169 letra e), ahora, se incorpora, otra vez, el reenvío de la sentencia de la Corte al Congreso. En efecto, si la Corte decide la inconstitucionalidad de un precepto legal, la sentencia será remitida al Congreso Nacional para que, en el plazo de 90 días, pueda — si así lo estima pertinente, y sin que esto afecte la fuerza vinculante de la sentencia de la Corte —, pueda, como digo, volver a legislar para subsanar el vicio de inconstitucionalidad declarado, según se dispone en el artículo 160.5. 

Este reenvío, otra vez, busca abrir el diálogo y reconocer el rol del Congreso como la sede mejor situada para poder tener a la vista el entorno normativo general que, una declaración de inconstitucionalidad, puede lesionar; o, porque es la sede que mejor puede dar fuerza efectiva a la declaración de inconstitucionalidad. La declaración de inconstitucionalidad de la tabla de factores contenida en el entonces artículo 38 ter de la denominada Ley de Isapres, es un ejemplo palmario de los problemas que, con este reenvío, se busca remediar.

  1. Conclusiones

El anteproyecto de la CE, como he tratado de mostrar en estas breves líneas, propone encarar uno de los desafíos que presenta la justicia constitucional. La de configurar cauces institucionales a través de los que ella, pueda contribuir, en diálogo con los órganos de representación popular, a delinear el sentido y alcance de las disposiciones constitucionales. Pero lo hará, esto es lo que se propone, no teniendo la última palabra, o no siempre. Sino que, en cambio, sirviendo como un agente estimulador de una conversación más extendida en que serán los y las representantes populares quienes se encargarán — esa es su función — de actualizar los principios que recoge una Constitución.

Lamentablemente, parte importante de las enmiendas de la mayoría del CC ha propuesto volver a fojas cero, dejando las cosas, sobre todo en materia de control preventivo sustantivo, tal y como están. Esto incluye la posibilidad de que el TC pueda revisar de manera preventiva el contenido sustantivo de las leyes y de las reformas constitucionales, confiando a un tribunal, que para estos efectos no puede actuar como tal, la última palabra respecto a lo que es — paradojalmente — la decisión política más importante de una comunidad.

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  1. Enseguida, las regulaciones procedimentales contemplan la devolución del anteproyecto a la CE, para que ésta formule “observaciones que mejoren el texto” (art. 152, inc. 5 de la Constitución Política), las que, una vez más, volverán al CC. Este último podrá aprobar las propuestas de ese informe por 3/5 partes de sus integrantes o rechazarlas (insistiendo en su versión original) por las 2/3 partes. Todas las normas que no sean aprobadas o rechazadas por los quórums señalados, serán entregadas a una comisión mixta — integrada por un mismo número de comisionados y consejeros — para que proponga una vía de solución. El informe de esa comisión mixta, debe volver al CC para que lo apruebe por las 3/5 partes de sus integrantes.[]
  2. John H. Ely, Democracy and Distrust.[]
  3.  Cass Sunstein, One Case at the Time.[]
  4. Mark Tushnet, Weak Courts, Strong Rights.[]
  5. Ronald Dworkin , Freedom’s Law.[]

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