Uno de los riesgos más importantes de la Convención Constitucional chilena, es la discrepancia política existente sobre el modo como operará el procedimiento de votación y el quórum de los dos tercios con el que deben ser aprobadas las normas y el reglamento de votación. En esta columna, argumento que las diferentes posiciones utilizan justificaciones relacionadas con dos tipos de pensamientos constitucionales que han estado presentes en el debate chileno: el pensamiento evolutivo, que promueve cambios graduales e incrementales, y el pensamiento constituyente, que enfatiza la necesidad de invocar el poder constituyente del pueblo. Esta simplificación es útil porque permite identificar los temores y comprender mejor los motivos de la discrepancia. Para que la Convención Constitucional pueda ser exitosa, sugiero que ambas formas de pensamiento operen con un pragmatismo que permita encontrar un camino intermedio que promueva los acuerdos transversales.

El pensamiento evolutivo

El pensamiento evolutivo se puede vincular con un grupo de constitucionalistas que, en su mayoría, ha promovido la profundización de la democracia mediante acuerdos alcanzados para reformar el texto constitucional actual. Para ello, suelen sugerir la utilización de los poderes constituidos y muestran escepticismo sobre la idea de establecer una asamblea constituyente, aunque no necesariamente de una Convención Constitucional con poderes delimitados como la que los chilenos aprobaron en el plebiscito de octubre de este año. Algunos autores del pensamiento evolutivo solían argumentar que el pecado de origen de la Constitución actual, dictada originalmente bajo la dictadura de Pinochet, ha desaparecido en lo relevante. Invocaban la existencia de numerosas modificaciones, la eliminación de los enclaves autoritarios y argumentaban que la versión actualizada de la Constitución obedece más al resultado de una conversación histórica que al plan de la dictadura (ver, por ej., aquí). Además, algunos observaban que el marco constitucional actual permite el desarrollo de una democracia que funciona de manera relativamente estable, al menos hasta octubre del 2019. Esta posición es comprensible, en tanto las instituciones electorales post-2015 entregan relativa garantía a sectores opuestos, hay alternancia frecuente y pacífica en el poder, el Poder Judicial es independiente y existen contrapesos efectivos (tal vez demasiados) al gobierno. De todos modos, algunos miembros de esta corriente aceptan la necesidad de tener un proceso constituyente podría ser útil por, al menos, dos razones: primero, por el valor simbólico del mismo y su capacidad para legitimar instituciones democráticas que han perdido prestigio. Segundo, para poder revisar la disfuncional forma de gobierno que actualmente existe en Chile, la que impediría la formación de coaliciones legislativas que permitan impulsar cambios sociales relevantes.

Una versión del pensamiento evolutivo vincula el cambio constitucional con una visión Burkeana que enfatiza la importancia de los cambios graduales e incrementales. Esta visión promueve la idea de que la Constitución es un proyecto inacabado compatible con diversas dotrinas políticas que compiten por el poder. Esta posición es compatible con el proceso constituyente actual, en tanto dicho proceso está diseñado para respetar las instituciones republicanas y democráticas, rechazándose la idea de disolver el Congreso, de adelantar elecciones, o de reformular la institucionalidad para establecer un sistema de partido dominante. 

La crítica que se le suele hacer al pensamiento evolutivo es que fue funcional a aquellos que defendían el statu quo impuesto por la dictadura. Ello se debe a que el camino evolutivo solo permitía que los cambios se produjeran mediante acuerdos para modificar la Constitución vigente. No obstante, los argumentos del pensamiento evolutivo pueden ser utilizados para defender algunas reglas del proceso constituyente que hoy está en marcha: si la nueva Constitución fuera rechazada en el plebiscito de salida, entonces la Constitución actual seguirá vigente (art. 142, inc. final); la aprobación de las normas de la nueva Constitución requieren de la aprobación de dos tercios de los delegados en un escenario donde es improbable que un partido se vuelva dominante durante la Convención, lo que favorece la existencia de vetos recíprocos entre las distintas facciones relevantes (art. 133, inc. 4) y existen límites funcionales, sustantivos y procedimentales que la Convención debe obedecer (arts. 135-136). La combinación de estas normas hace probable la existencia de una continuidad entre el sistema constitucional actual y la Constitución que la propia Convención apruebe. 

El pensamiento constituyente

Esta segunda narrativa constitucional sigue las lógicas de quienes han propuesto un reemplazo constitucional total invocando el poder constituyente. Aunque se reconocen los avances democráticos alcanzados por la vía de la reforma constitucional, en general, estos son estimados como insuficientes porque no han impedido que las normas de la Constitución de la dictadura dejen de operar como regla por defecto. De este modo, la nueva Constitución debería ser redactada desde una hoja en blanco. Esta idea sería el único modo admisible de invocar el poder constituyente, al asegurar que el marco constitucional actual deje de ser relevante en la discusión constituyente.

El pensamiento constituyente se suele nutrir de argumentos conocidos. Por ejemplo, se sostiene que el pueblo nunca recuperó el poder constituyente usurpado por la dictadura; que el Tribunal Constitucional y la existencia de quórums supra-mayoritarios para aprobar ciertos tipos de leyes habían impedido que las mayorías pudieran gobernar de manera efectiva; que Chile había avanzado hacia una democracia semi-soberano; que la Constitución vigente sería una suerte de camisa de fuerza; que el pecado de origen de la Constitución actual impedía su aceptación social y que la debilidad constitucional de los derechos sociales habría dejado la satisfacción de dichos derechos a merced del mercado. Así, los cambios sufridos mediante el mecanismo de reformas constitucionales sucesivas habría sido una suerte de gatopardo, que cambia todo para no cambiar nada.

Los temores de la regla de votación

Los argumentos de las formas de pensamiento evolutiva y constituyente han sido utilizados para proponer el procedimiento de votación que debiera seguir la Convención Constitucional. Así, por ejemplo, mientras la posición constituyente ha servido para justificar una regla que permita una votación parcial, “artículo por artículo”; las justificaciones asociadas al pensamiento evolutivo han servido para defender la idea de que el nuevo texto constitucional sea, además, aprobado como un todo, con la regla de los dos tercios. 

Ambas propuestas han despertado polémicas que representan temores, en principio, irreconciliables. Por un lado, el pensamiento constituyente teme que las minorías puedan utilizar su poder de veto para bloquear el reemplazo constitucional y hacer prevalecer la Constitución de 1980. Por otro lado, el pensamiento evolutivo teme que una parte importante de los contenidos constitucionales sean vetados durante el proceso y queden a merced de mayorías simples en el futuro. Además, existe el riesgo de producir un texto incoherente. Quienes promueven una votación final de todo el texto, que asegure la coherencia del mismo, suelen argumentar que dicha regla podría estimular la existencia de acuerdos transversales que produzcan un texto coherente. Como lo explica Rodrigo Correa, esa votación final podría facilitar las negociaciones al proveer un sustituto para la falta de confianza: «Yo voto por esta regla si tú después votas por esa otra regla; y si no lo haces, votaré en contra en el borrador final de constitución» (traducción propia).

Si los pensamientos evolutivo y constituyente continúan influyendo de manera dogmática en el modo como se diseñará el procedimiento de votación de la Convención Constitucional, entonces es posible que Chile fracase en aprobar un reglamento de votación. Si queremos que el proceso constituyente sea exitoso, debemos enfrentar el problema con pragmatismo y diseñar reglas procedimentales que estimulen la cooperación y la confianza, reduciendo los temores que animan a cada una de dichas posiciones. Ya han existido propuestas que aspiran a construir este tipo de confianzas ofreciendo las bases para una vía intermedia. 

Así, por ejemplo, se ha sugerido que, junto con aprobar su reglamento interno, la Convención avance en un acuerdo complementario sobre los contenidos de la nueva Constitución, o que adopte algunos principios generales que orienten el debate. Otro ejemplo es asumir una regla por defecto que no genere divisiones, como podría ocurrir con la utilización del texto de la Constitución de 1925 o del texto constitucional propuesto por la ex Presidenta Bachelet al finalizar su períodos. La utilización de uno (o ambos) de estos textos podría reducir las dudas planteadas más arribas: los constituyentes no tendrían razones para temer que la Constitución vigente operara como regla supletoria, y los evolucionistas no tendrían que temer la posibilidad de que exista un texto incoherente o con vacíos relevantes. Para estos últimos, además, habría más posibilidades de asegurar la continuidad de la tradición constitucional chilena.

Conclusión

La disputa por el procedimiento de votación de la Convención Constitucional podría terminar mal si no se reducen los temores constituyentes y evolucionistas que permitan compatibilizar la idea de no utilizar la Constitución vigente como regla por defecto ante la falta de acuerdos, con la necesidad de producir un texto consistente que no posea demasiados silencios. Para que esos temores disminuyan, los chilenos deben discutir alternativas que estimulen la cooperación y la construcción de confianzas entre políticos rivales. Para que ello sea posible, el pragmatismo es necesario.

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