La Suprema Corte de Justicia de la Nación Mexicana (SCJN) en una reciente y controversial decisión, decidió un caso en donde se discutía el derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indígenas en el contexto de la ley minera. En la decisión, la Corte reconoce que la consulta es un derecho de rango constitucional y convencional. En el caso concreto, sin embargo, niega las peticiones de los demandantes con base en una breve disertación sobre la legalidad y la constitucionalidad de las medidas. Esta decisión de la SCJN, cuyo proceso he seguido de manera más o menos rigurosa como parte de mi investigación y de mis limitadas posibilidades de apoyar desde la esquina de la academia procesos de defensa de los derechos de los pueblos indígenas y afrodescendientes, me hizo replantear el tema de esta columna para articular aquí una breve intervención sobre la constitucionalización de los derechos de los pueblos indígenas y afrodescendientes en América Latina. 

El caso, en breve, es así: una comunidad indígena interpone un amparo en contra de una concesión minera que fue adjudicada dentro de su territorio a un actor privado, sin la realización de la consulta previa, libre e informada que establece el Convenio 169 de la OIT, ratificado por México desde el año 1990. La comunidad indígena también le pide a la SCJN que declare que la ley minera, instrumento legislativo con el que se establecen los requisitos y procedimientos de las concesiones mineras, es inconstitucional porque i) no fue consultada al momento de ser expedida; y ii) no establece que se debe realizar consulta en los procesos de concesión minera. 

Para la SCJN, el proceso de expedición de la ley minera no presenta ningún problema constitucional por falta de consulta porque, siguiendo “el criterio objetivo en que se analiza la ley en sí misma considerada, es decir, de manera abstracta y dejando a un lado los actos de aplicación, (…) es claro que la ley minera no se relaciona directamente con los intereses y derechos de los pueblos indígenas porque su objeto o finalidad no es regular algún aspecto de la vida social, económica o política de tales comunidades”. 

Con respecto a la petición de declarar inconstitucional algunas disposiciones de la ley minera por no establecer el requisito de la consulta para otorgar concesiones, la SCJN afirma que el hecho de que las disposiciones no reconozcan, prevean o regulen el derecho a la consulta previa no deriva en la inconstitucionalidad, porque la consulta está “contenida y reconocida en la Ley Suprema de la Nación, aunado a que es un derecho transversal que, como tal, trasciende a todas las materias jurídicas, independientemente de que la ley específica que la regula, lo contenga o no.” (sic). En consecuencia, la Corte establece que la ley minera es constitucional y que la aplicación o implementación del derecho a la consulta previa en los procedimientos para otorgar concesiones mineras, es un asunto de legalidad. 

El derecho constitucional en el sur global ha dedicado una buena parte de sus hojas y anaqueles al análisis de los procesos de constitucionalización de los derechos, especialmente los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA). Por su parte, la sociología del derecho -área en la que inscribo mis intereses y proyectos de investigación- ha analizado extensamente los procesos de judicialización de los DESCA en América Latina, explicando las circunstancias bajo las cuales, las juezas y las cortes han sido una herramienta clave para alcanzar la eficacia de los derechos. De toda esa literatura hemos aprendido importantes lecciones tales como que la constitucionalización de los derechos implica exigibilidad por vía judicial; implica también superar la ficción jurídica que divide el texto de la ley, de sus impactos y efectos materiales; implica considerar las condiciones fácticas que obstaculizan o facilitan la materialización de los derechos; que la interpretación y la eficacia de los derechos están estrechamente vinculados a los sujetos de especial protección constitucional; y que los procesos de movilización social son una de las variables más importantes para que las cortes respondan a la realidad social con lenguaje constitucional. 

Ahora bien, la mayoría de análisis sobre la constitucionalización de los DESCA en América Latina ha pasado por alto las asimetrías de reconocimiento de dichos derechos cuando se trata de grupos sociales que se encuentran en situación de desigualdad. Muchos de los análisis de los procesos de constitucionalización y judicialización de los DESCA tienen que ver con grupos en situación de desventaja, y podría decirse que hay una especie de supuesto compartido sobre el rol de los DESCA en la superación de la pobreza y la desigualdad. Sin embargo, los análisis no han entrado a evidenciar cómo el carácter estructural de la desigualdad, afecta o no, las trayectorias de reconocimiento de los derechos. 

El caso de los procesos de constitucionalización por vía judicial de los derechos de los pueblos indígenas y afrodescendientes, ilustra bien algunas de las asimetrías de reconocimiento. En esta entrada quiero avanzar el argumento sobre las formas estructurales de opresión que se materializan en las decisiones jurídicas y que reproducen entonces, las formas estructurales de la desigualdad social, a través del orden jurídico.

En América Latina los pueblos indígenas y afrodescendientes obtuvieron reconocimiento constitucional en la ola de reformas constitucionales multiculturales. A finales de la década de los 80 y comienzos de los 90, casi todos los países de la región incluyeron cláusulas constitucionales en las que reconocían que pueblos indígenas y afrodescendientes eran parte de los estados-nación, que ahora eran multi o pluriculturales y diversos. Con una importante variación regional, la movilización social de indígenas y afrodescendientes logró el reconocimiento de derechos territoriales, culturales y de participación. En materia de igualdad sustantiva, los estados y las sociedades latinoamericanas, sin embargo, no parecían estar listas para el reconocimiento de la autonomía y la auto-determinación de los pueblos indígenas y afro, de manera que lo que se dio paso fue el reconocimiento legal del derecho a la consulta previa, en los términos del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). 

El reconocimiento del derecho a la consulta previa, libre e informada ha sido el punto de partida de múltiples batallas constitucionales y procesos de movilización en América Latina. Este derecho es un lente perfecto para analizar los procesos de constitucionalización de los derechos de los pueblos indígenas y afro, por dos razones; la primera es empírica: pueblos y comunidades han acudido a las cortes para darle eficacia a este derecho diferencial de participación y es en las decisiones judiciales en donde la consulta previa ha adquirido su forma y alcance en la mayoría de países de América Latina, para convertirse en un asunto constitucional. 

La segunda es de interpretación constitucional: la consulta previa es un derecho de participación que, de acuerdo con los instrumentos interpretativos del Convenio 169 de la OIT, es un medio para garantizar su derecho a la libre determinación. Eso significa que no es un procedimiento, ni un trámite, ni mucho menos un derecho de información, sino que es un derecho que debe dar lugar a que los pueblos indígenas y afro participen de manera efectiva en todas las decisiones que sean susceptibles de afectar sus formas de vida. Si las cortes aceptan la interpretación de la consulta como consentimiento previo, libre e informado (CPLI) en todas las decisiones de estados y terceros que puedan afectar la integridad de los pueblos, deben reconocer que en el ordenamiento jurídico no puede haber leyes, disposiciones ni actos que puedan afectarles y que omitan el CPLI en su formulación o aplicación. La constitucionalización del CPLI implica que no debe haber ámbitos ni esferas que estén vedadas para la participación efectiva de los pueblos indígenas y que, por tanto, es un derecho que no admite excepción ni omisión a nivel legal. Adicionalmente, si nos tomamos en serio las lecciones de los estudios de judicialización de los derechos, la constitucionalización del CPLI implica admitir que la definición de los ámbitos de aplicación no puede ser un ejercicio formal, sino uno que verifique la realidad material. La separación entre lo que establece el texto de la ley y lo que sucede con su aplicación en la vida real, es inconsistente con la constitucionalización de los derechos que en últimas persigue la materialidad y eficacia del orden constitucional. 

El panorama de dicho proceso de constitucionalización del derecho a la consulta y del CPLI en las cortes, presenta importantes niveles de variación en la región. En el contexto colombiano por ejemplo, vemos altos niveles de reconocimiento y expansión del derecho en las decisiones de la Corte Constitucional Colombiana, con la resolución de más de 700 casos en donde se disputa el derecho y un reconocimiento explícito y firme desde 2009, sobre el carácter constitucional del CPLI y su exigibilidad frente a todas las medidas legislativas y administrativas que puedan afectar la forma de vida de los pueblos indígenas y afro. En el contexto peruano, en donde la lucha por el CPLI ha transcurrido en varios escenarios, la Corte Suprema de Justicia emitió recientemente una histórica sentencia en la que declara que no puede haber excepciones legales al mandato de consulta previa de cualquier medida que pueda afectar a los pueblos indígenas; en México, el proceso de constitucionalización del CPLI parece estar enfrentando algunos obstáculos que, en mi opinión, se relacionan con las estructuras que sostienen la desigualdad étnico-racial. 

Me explico. Los argumentos de la SCJN en el proyecto de ponencia del AR-928 de 2019 que fue aprobado la semana pasada, llevan a sostener que la obligación de consultar una medida legislativa se activa si y solo si, la ley se dirige específicamente a los pueblos indígenas y afrodescendientes. Esta consecuencia del argumento es contraria a las lecciones de los procesos efectivos de constitucionalización en los que el análisis jurídico trasciende el texto de la ley para considerar los escenarios de implementación, los obstáculos materiales para la eficacia de los derechos y los impactos reales de la interpretación constitucional. Por otro lado, este argumento desconoce que una de las formas más comunes y perversas de discriminación étnico-racial en América Latina ha sido justamente, la omisión de los pueblos indígenas y negros en los órdenes jurídicos. De manera que, no contentos con invisibilizar a los grupos étnicos en el derecho y el estado, ahora sólo consideramos que una medida legislativa les puede afectar si son mencionados en el texto de la ley. Así, cuando la Corte sostiene que una medida legislativa sólo puede afectar a los pueblos indígenas si tiene por objeto regular aspectos de su vida social, está reproduciendo la invisibilización de estos grupos de población en la legislación. 

La segunda consecuencia de los argumentos de la SCJN es empírica. Cuando la Corte establece que la consulta es un derecho constitucional pero que la aplicación de dicho derecho es un asunto de legalidad, niega que el análisis constitucional abarque procesos de implementación de los derechos. En términos jurídicos, esto significa que la Corte establece que los pueblos indígenas deben ser consultados independientemente de que la ley específica que regula alguna materia así lo prevea. Lo que sucede empíricamente, sin embargo, es que la Corte está dejando la eficacia del derecho a merced de las burocracias encargadas de tramitar y decidir sobre las concesiones mineras. La realidad muestra que, a pesar de que la consulta es un derecho de rango constitucional y de origen convencional desde hace mucho tiempo, en México no se ha realizado ni un solo proceso de consulta previa para una concesión minera. Dado que el estado y las burocracias han desconocido la obligación de realizar consulta en concesiones mineras, es razonable pensar que lo que vendrá es que todas aquellas comunidades que quieran hacer valer su derecho tendrán que acudir al amparo con los costos que ello conlleva. Así las cosas, al dejar la aplicación de la consulta por fuera del análisis de constitucionalidad, la decisión de la Corte desconoce que los pueblos indígenas se encuentran en una situación de desigualdad estructural respecto del estado y los actores del sector minero, y reproduce la ya asimétrica relación entre estos grupos. 

Lo que muestra este caso de la SCJN y la variación del reconocimiento del CPLI en América Latina es que es imperativo comenzar a incorporar los aspectos estructurales que afectan a pueblos indígenas y afrodescendientes en los procesos de constitucionalización de los derechos.

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Profesora de tiempo completo del departamento de derecho del Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). Sus intereses de investigación incluyen los derechos humanos, la sociología del derecho, los estudios de raza/etnicidad y desarrollo, y metodologías de investigación. En su trabajo explora la relación entre derecho y desigualdades sociales con énfasis en el rol que juegan las instituciones políticas y legales en la distribución de recursos entre actores en posiciones sociales desiguales. Ha realizado investigación en proyectos sobre discriminación racial y derechos humanos, movimientos sociales y cambio legal, derechos de propiedad sobre la tierra de pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes y campesinas en América Latina. Es psicóloga y abogada de la Universidad de Los Andes (Bogotá, Colombia) y realizó estudios de maestría y doctorado en sociología en la Universidad de Wisconsin-Madison.

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