Law & Leviathan presenta un modelo de racionalización y legitimación del poder administrativo ya descrito en los comentarios de José I. Hernández G. y Silvia Díez. La noción de moralidad interna del Derecho administrativo se ha diseñado específicamente a partir del Derecho de los Estados Unidos de América. Desde esta perspectiva, la propuesta de Cass R. Sunstein y A. Vermeule responde a una experiencia jurídica particular. Sin embargo, la relevancia que tiene el Derecho de los Estados Unidos, la posición que ocupan los autores del libro, así como su sugerencia de que las soluciones que avanzan acaso pudieran servir para mejorar el Derecho administrativo de otros países invitan a interrogarse acerca de la utilidad de ese concreto modelo de reconstrucción sistemática del Derecho administrativo desde un punto de vista comparado. Las observaciones que a continuación se formulan exploran esa sugerencia desde una perspectiva europea.  

En primer lugar, en el planteamiento de estos dos autores la moralidad interna del Derecho administrativo estadounidense estaría formada por un conjunto de exigencias adscritas a una comprensión esencialmente formal del rule of law. En los Derechos administrativos del continente europeo, por el contrario, es indiscutido que la noción de Estado de Derecho, en cualquiera de sus diversas plasmaciones históricas (Rechtstaat, Etat de droit, Estado de Derecho), también contiene una dimensión sustantiva. En el marco del artículo 2 del Tratado de la UE, el valor del Estado de Derecho se interpreta de forma relativamente estricta. Sin embargo, tampoco deja de incluir una vertiente sustantiva, especialmente por lo que se refiere a la protección de los derechos fundamentales, del control judicial del poder y de los valores propios de una sociedad plural y tolerante. 

La segunda cuestión se refiere a la fuente de su validez. Los principios jurídicos que integran la moralidad interna del Derecho no resultarían de la Constitución de los Estados Unidos, ni de su Ley de procedimiento administrativo, sino más bien de su condición de principios implícitos en el resto de las normas del sistema (background principles). Por su parte, en el Derecho de la Unión Europea y en numerosos Estados miembros (Francia, Alemania, España, Italia, Portugal, etc.) el Estado de Derecho es un principio jurídico explícitamente proclamado en normas del máximo rango. El recurso a los background principles no es, sin embargo, desconocido en el Derecho europeo. Hasta el 2009, el principio de Estado de Derecho era una creación jurisprudencial del Tribunal de Justicia, que aún continúa fundamentando de ese modo algunos de los principios que lo integran (por ejemplo, el principio de protección de la confianza legítima), en lugar de adscribirlos al artículo 2 del Tratado de la UE. El artículo 19.1 del Tratado de la UE legitima esta labor de creación judicial de principios implícitos al encomendar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la labor de garantizar “el respeto del Derecho en la interpretación y aplicación de los Tratados”, en una formulación que recuerda a la del artículo 103.1 de la Constitución Española, que ordena el sometimiento de la administración “a la ley y al Derecho”. 

La tercera observación se refiere a la metodología empleada para la fundamentación de esos principios. Cass R. Sunstein y A. Vermeule no optan por el camino normalmente transitado para la obtención de principios implícitos, que pasa por la formulación de argumentos analógicos a partir del material positivo existente. Por el contrario, los elementos que forman parte de la moralidad interna del Derecho administrativo estadounidense se obtendrían mediante su adscripción a la noción de rule of law. Esta última, sin embargo, no se concibe como una norma constitucional, sino como un principio extrasistemático, es decir, como una doctrina moral o política general capaz de explicar el sistema y que puede ser empleada por los operadores jurídicos para resolver casos difíciles. 

En el Derecho europeo la fundamentación de los principios aglutinados en el concepto de moralidad interna del Derecho tiene lugar de manera más diversificada. Por una parte, los principios generales del Derecho comunitario se han obtenido tradicionalmente por inducción a partir de dos fundamentos alternativos: el primero ha sido la integración de lagunas por medio de la aplicación analógica de normas directamente estatuidas en los tratados (por ejemplo, la ampliación del ámbito de aplicación de la prohibición de la discriminación); el segundo ha sido el recurso a las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, que como es sabido operan como fuente de inspiración para la proclamación de nuevos principios generales (por ejemplo, los de confianza legítima y proporcionalidad). Por otra parte, tanto en el Derecho de la Unión Europea como en los ordenamientos de los Estados miembros encontramos ejemplos de principios y reglas obtenidos por deducción, mediante su adscripción a la cláusula general del Estado de Derecho (en aquél, por ejemplo, el principio de tutela judicial efectiva y la regla de la prohibición de la inmunidad jurisdiccional de tipos abstractos de actos de las Instituciones). El hecho de que desde 2009 contemos con una proclamación explícita del Estado de Derecho acaso facilite en el futuro un uso más frecuente de esta vía, en perjuicio de la primera. 

En cuarto lugar, de acuerdo con Cass R. Sunstein y A. Vermeule, la moralidad interna del Derecho administrativo estadounidense funcionaría de conformidad con un modelo mixto de reglas y principios. Por debajo de un determinado nivel de satisfacción los elementos que la integran operan como razones definitivas y determinan la invalidez de los actos y normas administrativas que no llegan a satisfacerlo. Más allá de ese nivel mínimo los citados principios constituyen aspiraciones de lograr el ideal correspondiente o, dicho de otro modo, operan como mandatos de optimización. Esta manera de comprender el alcance y el funcionamiento de las diversas exigencias vinculadas al rule of law que integran la moralidad interna del Derecho es perfectamente reconocible en el Derecho administrativo europeo. Tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como los Tribunales Supremos y Constitucionales de los Estados miembros admiten por principio que dichas exigencias incorporan mandatos prima facie cuyo alcance puede ser limitado o constreñido por el legislador, la administración y el juez. No otro es el fundamento metodológico del principio de proporcionalidad, en cualquiera de las manifestaciones que del mismo han circulado por el continente europeo. La admisión de restricciones proporcionadas de la protección de las expectativas legítimas y de la efectividad de la tutela judicial, que conviven con otras manifestaciones de estas normas que operan como razones (ya) definitivas, son ejemplos que ilustran el grado de penetración de ese modelo mixto de principios y reglas en el Derecho administrativo europeo. 

La quinta observación general que quiero realizar a propósito de Law & Leviathan está directamente relacionada con la anterior. Cass R. Sunstein y A. Vermeule sugieren que el Derecho administrativo vigente en los Estados Unidos, tal y como se deriva de la ley de procedimiento administrativo y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, estaría formado por un conjunto de soluciones de equilibrio entre los ideales a los que aspira su moralidad interna y otras exigencias que operan, precisamente, en sentido opuesto, reclamando un ejecutivo enérgico capaz de desarrollar una intervención eficaz en los procesos sociales y económicos. Al igual que sucede con el propio rule of law, en los Estados Unidos esas exigencias tampoco están constitucionalizadas, sino que operan como principios políticos capaces de explicar y orientar el desarrollo de su Estado administrativo. 

En Europa el Derecho administrativo no necesita acudir a ese tipo de principios extrasistemáticos. El Derecho de la Unión Europea y las Constituciones de buena parte de sus Estados miembros proporcionan a la intervención del poder administrativo dos fundamentos constitucionales complementarios. El primero es el fundamento material que resulta del numeroso y heterogéneo conjunto de determinaciones sustantivas que, tanto en el nivel supranacional como en el doméstico, obligan a los poderes públicos a desplegar una intervención generalizada en los procesos sociales y económicos. Baste señalar como ejemplos, en el Derecho de la Unión, el valor de la solidaridad proclamando en el artículo 2 TUE, los objetivos impuestos a la Unión en el artículo 3 TUE y las numerosas bases jurídicas que imponen a la Unión la obligación de formular políticas en los ámbitos más variados; y en el ámbito constitucional interno, la definición de los Estados como sociales (por ejemplo, artículos 20.1 de la Ley Fundamental alemana, 1 de la Constitución francesa y 1.1 de la Constitución española) y democráticos (por ejemplo, artículos 2 de la Constitución portuguesa y 1.1 de la Constitución italiana), el reconocimiento de nuevos derechos fundamentales y directrices constitucionales en los textos más recientes (por ejemplo, en la propia Carta de los Derechos Fundamentales de la UE), así como la reinterpretación jurisprudencial de los derechos fundamentales del Estado liberal como normas de las que resultan contenidos objetivos que imponen al Estado obligaciones de intervenir positivamente en la sociedad (por ejemplo, en Alemania, en España o, sin ir más lejos, en el Convenio de Roma). 

El segundo fundamento, de carácter instrumental, es la conversión de la efectividad del Derecho administrativo y de la eficacia de la actuación de la administración en auténticos principios constitucionales, capaces de justificar el desplazamiento proporcionado de las exigencias que resultan de la dimensión formal del Estado de Derecho y, por tanto, de los diversos componentes de lo que los autores del libro denominan su moralidad interna. El Derecho administrativo europeo proporciona ejemplos significativos: la rica jurisprudencia del Tribunal de Justicia acerca de las exigencias que el principio de efectividad impone a los ordenamientos nacionales; la reducción de la tutela de las expectativas legítimas en materia de ayudas de Estado como consecuencia de la necesidad de garantizar el efecto útil del artículo 107 TFUE; la doctrina alemana que adscribe el mandato de garantía de la efectividad del Derecho administrativo al principio de Estado de Derecho del artículo 20.1 de la Ley Fundamental; o, en fin, el reconocimiento explícito del principio de eficacia de la actuación administrativa en el artículo 103.1 CE. No hay aquí, pues, sino que mirar al Derecho primario de la Unión Europea y a las Constituciones de los Estados para encontrar los principios (jurídicos) de cuya consideración resulta la comprensión del Derecho administrativo como un conjunto de soluciones de equilibrio entre exigencias que presionan en sentidos opuestos. 

Tienen razón, en fin, Cass R. Sunstein y A. Vermeule cuando afirman que el Derecho administrativo de los Estados Unidos está llamado a resolver problemas semejantes a los que se suscitan en otros sistemas jurídicos: el problema de la atribución del poder a la administración, el problema de la retroactividad de normas y actos administrativos, el problema de la imparcialidad de las autoridades, el problema de la consistencia de la acción administrativa, o, en fin, el problema de la deferencia del control judicial de la administración. Sin embargo, la utilidad que puede tener el modelo que presentan en este libro para mejorar las soluciones que a esos problemas otorga el Derecho administrativo europeo es solo relativa. Los motivos son los siguientes. El primero es que la moralidad del Derecho administrativo europeo no se encuentra implícita en el Derecho positivo, sino que está explícitamente definida en las Constituciones y, en una medida considerable y creciente, en los propios Tratados europeos. El segundo es que en el Derecho administrativo europeo dicha moralidad no tiene un carácter ni exclusiva ni prioritariamente formal, sino que responde a un modelo de Estado constitucional más equilibrado, definido por los principios estructurales del Estado de Derecho, la democracia y el Estado social. En tercer lugar, la articulación concreta de los equilibrios alcanzados en relación con aquellos y con otros problemas típicos del Derecho administrativo se ha desarrollado en los Estados Unidos y en Europa a través de técnicas de regulación y control diferentes, que expresan el resultado de sus respectivas evoluciones históricas y procesos de transformación. 

En el continente europeo algunas de las más importantes remiten a construcciones doctrinales y jurisprudenciales originadas en Francia y en Alemania, luego trabajosamente exportadas a otros Estados, bien directamente (en España es el caso, por ejemplo, de los conceptos jurídicos indeterminados y de la desviación de poder), o bien indirectamente por medio de su incorporación al Derecho de la Unión y su posterior extensión a otros Derechos nacionales (así, por ejemplo, la confianza legítima en España, o la proporcionalidad y la función social de la propiedad en otros Estados miembros). Las soluciones equivalentes del Derecho administrativo estadounidense, decantadas en un contexto histórico, político y constitucional tan diferente, tienen el indudable interés de la comparación, pero sería ingenuo pensar que su utilidad pudiera ir mucho más allá. Y más dudoso aún es que pudieran contribuir a una mejor satisfacción de la moralidad interna del Derecho administrativo. La deferencia judicial ofrecida a la interpretación de la ley por parte de las agencias, la limitación del principio de imparcialidad a los procedimientos de adopción de actos administrativos, el reducido alcance del principio de reglamentación previa de la actuación administrativa, o, en fin, la ausencia de protección frente a las leyes retroactivas y frente a los reglamentos con efectos retroactivos de segundo grado, son sólo algunos ejemplos de ello. En conclusión, los problemas a resolver acaso sean los mismos a uno y otro lado del Atlántico, pero el contexto constitucional en el que se insertan y las técnicas administrativas disponibles son demasiado diferentes como para que la moralidad interna del Derecho administrativo estadounidense pueda tener mucha más relevancia en el Derecho administrativo europeo. 

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