Simposio ” Law and Leviathan ” Parte I: una mirada latinoamericana

I

El estudio comparado del Derecho Administrativo entre Estados Unidos y América Latina no ha sido muy fluido. En América Latina, el método comparado se ha empleado para postular la existencia del “Derecho Administrativo Iberoamericano”, en especial, vista la impronta del Derecho Administrativo español en la región. La propuesta del Ius Constitutionale Commune en América Latina también ha promovido el estudio comparado dentro de la región, a través del Derecho Administrativo Común en América Latina. Pero, como se dijo, el diálogo entre Estados Unidos y América Latina no ha sido constante. 

Una posible explicación de ello es la diferente concepción que el Derecho Administrativo tiene en ambos lugares. El Derecho Administrativo en América Latina es estudiado como un sistema a través de la ordenación dogmática de categorías jurídicas, como el acto y el contrato administrativo. Este proceso de sistematización ha sido facilitado por las Leyes de procedimiento administrativo dictadas en la región, y que como Allan R. Brewer-Carías sostiene, resumen el acervo común en la región. También ha contribuido a ello la proliferación de los estándares de la buena administración.

En Estados Unidos, por el contrario, la aproximación es más casuística, basada en los precedentes jurisprudenciales y Leyes administrativas especiales, que han propendido al estudio de casos, antes que a la formulación de un sistema dogmático. Recientemente, Joanna Bell ha señalado que la complejidad del Derecho Administrativo en Estados Unidos -derivado de Leyes, regulaciones y casos- dificulta su análisis sistemático. 

El reciente libro de los profesores Cass R. Sunstein y Adrian Vermeule puede contribuir a una visión más sistemática del Derecho Administrativo en Estados Unidos, y además, puede favorecer el estudio comparado con América Latina.  

El punto de inicio del libro de Sunstein y Vermeule es el reconocimiento de la insuficiencia del Derecho Administrativo de Estados Unidos para asegurar efectivamente el control del llamado “moderno Estado administrativo”, esto es, la organización de las Administraciones Públicas derivadas del New Deal, y que especialmente a partir de 1935 parte de la concentración de amplias funciones con diversos títulos de intervención en el orden socioeconómico. Para contener a ese moderno Estado Administrativo, en 1946 fue dictada la Ley de Procedimiento Administrativo. El propósito de la Ley, como la Corte Suprema de Estados Unidos concluyó en el caso Wong Yang Sung v. McGrath, de 1950, es promover el equilibrio entre las fuerzas a favor del moderno Estado administrativo y aquellas que propenden a su necesario control y reducción. 

Partiendo de esta idea, Sunstein y Vermeule acuden a la propuesta de Lon Fuller acerca de la moralidad interna del Derecho, para procurar, efectivamente, el ansiado equilibrio al cual hizo referencia la Corte. Fuller enumera una serie de principios generales cuyo rol es asegurar la capacidad del Derecho de ordenar racionalmente la conducta humana. Se trata de principios básicos de legalidad, sin los cuales ningún ordenamiento jurídico podría cumplir su función. De acuerdo con Sunstein y Vermeule (p. 8):  

“El centro de nuestra perspectiva es un conjunto de principios que están diseminados en diversos sistemas jurídicos (…) Nosotros denominamos a esos principios la moralidad del Derecho Administrativo. Se presentan diversos ejemplos, pero solo para estimular la intuición, examinaremos principios como estos: las agencias deben seguir sus propias reglas; las normas reglamentarias retroactivas son desfavorables y deben limitarse para prevenir su abuso, y las declaraciones oficiales de las agencias sobre cuestiones de Derecho y de interés general deben ser congruentes con las reglas que las agencias aplican”. 

Al leer esta propuesta, salta a la vista su relación con la formulación de los principios generales del Derecho, componente cardinal del Derecho Administrativo Común en América Latina, en especial, a través de las Leyes de procedimientos administrativos, que como Jesús González Pérez observó, son antes que nada Leyes de principios generales. Estos principios, como en Uruguay señala Carlos Delpiazzo, derivan incluso del Código Civil. En Colombia, Jaime Orlando Santofimio recuerda que estos principios forman parte del ordenamiento jurídico, más allá de su recepción expresa en la Ley. A ello ha contribuido el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que ha propendido a la articulación de principios generales que van más allá de los ordenamientos domésticos, como observa Ernesto Jinesta. 

Estos principios generales permiten comprender la diferencia entre “Ley” y “Derecho”, en el sentido que su vigencia va más allá del contenido de la Ley. En Argentina, Juan Carlos Cassagne señala que esos principios permiten “huir” del rigor del positivismo, para propender la concepción del Derecho Administrativo guiado por “reglas y principios morales”, asumidos como “reglas de razonabilidad”.  

Este es, precisamente, el mismo planteamiento formulado por Fuller al postular la moralidad interna del Derecho por medio de principios que se orientan a definir reglas de razonabilidad. De acuerdo con Sunstein y Vermeule (p. 118 y 144) “el Derecho Administrativo, paulatinamente, ha convergido en los principios de Fuller como un conjunto de salvaguardas a los valores del Estado de Derecho”, con lo cual, “el resultado es doble cara, como Jano: los principios de la moralidad del Derecho Administrativo empoderan y restringen, al mismo tiempo, al Estado administrativo”. 

II

Esta aproximación facilita el estudio comparado entre los principios de la moralidad del Derecho Administrativo y los principios generales del Derecho Administrativo Común en América Latina. Así, Sunstein y Vermeule, analizando sistemáticamente la jurisprudencia que ha interpretado la Ley de Procedimiento Administrativo, como el caso NLRB v. Bell Aerospace Co., de 1974, resaltan la importancia de que la Administración Pública -especialmente en su actividad discrecional- se ajuste no solo a sus propios reglamentos sino incluso a sus propios precedentes, todo ello para asegurar lo que Fuller considera como el principio básico de moralidad, esto es, la capacidad del ordenamiento jurídico de producir normas generales y abstractas. 

Esto coincide con diversos principios recogidos en las Leyes de procedimiento administrativo de América Latina. Así, por ejemplo, el artículo 12 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos de Venezuela recuerda que toda potestad discrecional se somete a elementos reglados, o sea, a la normatividad del ordenamiento jurídico administrativo. En República Dominicana, el artículo 3.8 de la Ley 107-13 recuerda que el sometimiento de la Administración Pública al ordenamiento jurídico se extiende incluso a sus propios reglamentos y precedentes o criterios administrativos. Por ello, como se recoge en el artículo VI de la Ley del Procedimiento Administrativo General de Perú, la Administración Pública no puede derogar reglamentos mediante actos administrativos singulares. 

Sin embargo, debido a la ausencia de sistematización del Derecho Administrativo en Estados Unidos, Sunstein y Vermeule encuentran problemas al ubicar la fuente de los principios de la moralidad, y advierten del riesgo del control judicial que, bajo interpretaciones “morales”, pueda derivar en restricciones no contempladas en la Ley. En América Latina este no es un problema, no solo por la proliferación de los principios generales en las Leyes de procedimiento administrativo, sino además, por su reconocimiento como parte integrante del ordenamiento jurídico, más allá de su recepción expresa en la Ley, según reconoce en Costa Rica el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública. Por ello, como en Perú resume Jorge Danós, los principios generales del Derecho Administrativo actúan como elementos estructuradores que facilitan la ordenación racional de la conducta humana, todo lo cual coincide exactamente con el postulado de la moralidad interna de Fuller.   

Al margen de estas diferencias, lo cierto es que la propuesta de los principios de la moralidad del Derecho Administrativo, como los autores señalan, es un camino prometedor no solo en Estados Unidos sino también desde la perspectiva del Derecho Comparado. Así, los principios de la moralidad pueden coadyuvar a la mejor interpretación de los principios generales y los estándares de la buena administración en el Derecho Administrativo Común de América Latina, al realzar que estos principios tienen una doble cara, en el sentido que ellos constriñen a las Administraciones Públicas, y al mismo tiempo, emplazan a su actuación hacia el bien común. Además, y lo que es incluso más relevante, esta propuesta puede contribuir a un mayor diálogo entre el Derecho Administrativo en Estados Unidos y en América Latina, superando así el aislamiento entre ambos sistemas. 

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