Los profesores de la Universidad de Harvard, Cass R. Sunstein y Adrian Vermeule, han publicado recientemente el libro titulado “Law & Leviathan. Reedeeming the Administrative State” en Harvard University Press. En esta obra los autores aúnan esfuerzos para mediar en el duro enfrentamiento que opone en Estados Unidos a quienes, por un lado, entienden que el Estado administrativo es contrario a la Constitución americana por poner en riesgo algunos de los postulados fundamentales del rule of law, con quienes, por otro lado, consideran que el Estado administrativo es el fruto de un mandato constitucional de promoción del bienestar social. 

El Leviatán del título es el Estado administrativo, una sinécdoque utilizada en la obra para referirse al conjunto de agencias federales norteamericanas que actúan en ámbitos tan diversos como la protección de los consumidores, de los trabajadores o del medio ambiente y cuyo régimen jurídico está modulado y limitado por los preceptos de la Constitución americana y de la Administrative Procedure Act de 1946 (APA), así como por los sucesivos pronunciamientos de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La redención trata de alcanzarse creando un marco de entendimiento -con un lenguaje y un horizonte común- entre los detractores y los defensores del Estado administrativo, que conduzca a la aceptación de la necesidad del Leviatán limitando su actuación con base en los postulados de la moral del Derecho de Lon L. Fuller (The Morality of Law, Yale University Press, 1963). La moral interna del Derecho se concreta en unos mandatos formales de generalidad mínima, coherencia, seguridad y eficacia de las normas jurídicas, que pueden predicarse de un sistema jurídico con independencia del carácter democrático o no del poder. La conclusión del libro es que el Derecho administrativo sirve para atribuir poder y, al mismo tiempo, limitar al Estado administrativo, redimiéndolo de los posibles males en los que puede incurrir en su funcionamiento. 

Esta breve descripción del planteamiento y desarrollo del libro permite identificar algunos de los elementos que, a mi juicio, explican el interés por la obra en España. En primer lugar, el prestigio académico de los autores y la difusión de su trabajo gracias a numerosas traducciones al castellano; a los que se suma el tradicional interés de la comunidad jurídica española por el Derecho comparado, ya sea de los países europeos de nuestro entorno, de Estados Unidos o de los países de Iberoamérica. En segundo lugar, el innegable atractivo de la idea que subyace a la noción teológica de redención del Estado administrativo que aparece en el título. Por último, en relación con el contenido, hay que destacar la connotación positiva asociada a la idea de moral interna del Derecho. La moral del Derecho sitúa al lector en un plano metajurídico, en el que los autores realizan una progresiva tarea de “descubrimiento” del Derecho bueno -aunque sea meramente formal-, que puede resultar atractiva a los juristas continentales, educados todavía en el ideal de un sistema jurídico ordenado, coherente y completo que deben construir y descubrir. 

Ahora bien, más allá del atractivo inicial de la obra, es posible realizar una valoración sobre la relevancia de su contenido para el Derecho público español. Con esa finalidad, es útil diferenciar entre la relevancia teórica y metodológica. A partir de esta distinción, expondré brevemente una reflexión personal sobre las aportaciones que contiene el libro para un lector español. 

Desde el punto de vista teórico, los autores parten del contexto estadounidense de crisis de legitimidad del Estado administrativo y ofrecen el camino de la redención a través de un Derecho administrativo alineado conforme a las máximas de la moral del Derecho de Lon Fuller. La imagen institucional del Estado dibujada por la Constitución americana es la de un Estado pequeño, donde el rol de la Administración no queda claramente perfilado y sus funciones no están garantizadas. El discurso sobre el papel del Estado se sitúa, por tanto, en un plano más político que jurídico; es un debate más propio del Derecho del Estado que del Derecho administrativo en sentido estricto. Por el contrario, en España la cláusula constitucional de Estado social (art. 1.1 Constitución Española de 1978) garantiza la imagen de un Estado necesariamente más grande, que se legitima por sus fines -consagrados, fundamentalmente, en el Capítulo III del Título I- y no solo por el respeto de las exigencias derivadas del Estado democrático de Derecho. En otras palabras, en España el Estado no necesita redimirse por la promoción de fines sociales y por la inexistencia de límites a su actuación. Sin duda, pueden identificarse razones que puedan motivar su necesidad de redención, pero no son las mismas que en Estados Unidos. El punto de partida de la investigación emprendida por Sunstein y Vermeule está, así, muy alejado de la realidad española. 

Quizás por esa razón, entre otras, el punto de llegada de la investigación no supone una innovación destacable para el desarrollo del Derecho público español. El Derecho administrativo no se proyecta solo sobre una Administración definida claramente en clave subjetiva -como sucede en el libro con las agencias federales-, sino todo lo contrario. En España el Derecho administrativo contemporáneo está experimentando una funcionalización derivada de la aplicación del Derecho de la Unión Europea que desdibuja las fronteras establecidas tradicionalmente entre los sujetos de Derecho público y de Derecho privado. Además, en el contexto español, el Derecho administrativo se concibe como una herramienta que va más allá de la atribución de poder y del control de la Administración. Cumple una función clave de dirección (Steuerung), apoyándose en una sofisticación de las normas de organización, procedimiento y motivación de las decisiones y contribuyendo a la consolidación de una legitimidad del Estado administrativo más compleja que la derivada de su sometimiento al principio de legalidad en el marco del Estado de Derecho. En último lugar, hay que destacar que muchos de los problemas abordados en el libro, como la autovinculación de la Administración y el control de sus decisiones, se explican y se resuelven (en su mayoría) en el marco de la teoría de la discrecionalidad administrativa, sólidamente construida en la tradición del Derecho público continental. 

Desde el punto de vista metodológico, los autores utilizan la idea de moral interna del Derecho para dotar de sentido a un conjunto de pronunciamientos judiciales relativos a los límites del Estado administrativo. En el marco de la metodología jurídica alemana lo más parecido a este intento sería la elaboración de un sistema interno, utilizando la terminología de Karl Larenz (Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Heidelberg, 1960), que consiste en identificar uno o varios principios que permitan dar coherencia interna a un material jurídico dispar. Sin embargo, Sunstein y Vermeule no utilizan la abstracción para llevar a cabo esa tarea, como se tendería a hacer en la tradición jurídica continental, sino que acuden a la moral interna del Derecho de Lon Fuller, invocando su autoridad. Esto puede explicarse por la diferente aproximación metodológica de la tradición del Common Law, más orientada a buscar la solución del caso que a construir aparatos teóricos abstractos y estables; a lo que contribuye la ausencia de cualquier referencia de Derecho comparado en la obra, a pesar de que los autores parecen tener la intención de que su trabajo tenga impacto más allá de las fronteras estadounidenses. El resultado es, así, desde la perspectiva metodológica, un trabajo construido sobre referencias puramente nacionales que no incluye una propuesta de elaboración abstracta exportable a otros países, sin perjuicio del indudable interés intelectual que puede tener la proyección de los postulados sobre la moral interna del Derecho de Lon Fuller a los problemas de funcionamiento de las agencias federales en la actualidad. 

Para concluir, el libro merece, a mi juicio, una lectura detenida por todo aquel que busque comprender mejor la realidad del Derecho administrativo estadounidense y su evolución en las últimas décadas. Creo, sin embargo, que no contiene soluciones teóricas o metodológicas de calado para los problemas que afronta el Derecho administrativo español en la actualidad. En especial, la idea de moral interna del Derecho se queda, en mi opinión, corta si se compara con el concepto material de Estado de Derecho acuñado después de la Segunda Guerra Mundial y con los avances sobre better regulation que se están realizando en los últimos años. 

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