Intervención en el proceso de constitucionalidad que busca la despenalización del aborto en Colombia  

Introducción y resumen 

En lo que sigue, intentaré dar cuenta de las 3 cuestiones que pusiera bajo mi consideración la Corte Constitucional de Colombia respecto el proceso de constitucionalidad que busca la despenalización del aborto, siendo estos: 1) la competencia de los tribunales constitucionales ante la inactividad del legislador; 2) los límites constitucionales a la libre configuración del legislador para penalizar el delito de aborto; y 3) las tensiones entre el derecho a la vida y al libre desarrollo de la personalidad en el marco de la penalización del aborto. 

 Lo haré de modo breve, y procurando enfatizar aquellos puntos que tal vez resulten menos obvios y habituales en la discusión. Resumidamente diré, sobre la primera cuestión, que los tribunales tienen la obligación funcional de participar cooperativamente en la conversación democrática sobre la interpretación de la Constitución. Ello así, también, sino especialmente, frente a las omisiones legislativas que generen graves afectaciones de derechos constitucionales. 

Al respecto, examinaré críticamente dos argumentos que aparecen habitualmente en esta discusión: el argumento democrático, y el argumento de la división de poderes. Luego, y en relación con el segundo tema, señalaré que el caso del aborto es “esencialmente controvertido”, genera razonables desacuerdos, y debe resolverse a través de un procedimiento de diálogo democrático (que no se identifica ni se reduce nunca a la decisión legislativa ni a un referéndum), en la cual los tribunales deben aportar su saber técnico, desde su peculiar posición institucional, y dentro de los límites propios de su legitimidad (en esa conversación, agregaré, la consideración del aborto como “delito” sujeto a “penas” no puede resultar un supuesto de la discusión, sino algunos de los temas por discutir). 

Finalmente (en la segunta parte de esta entrada) y en relación con el tercer tema, sostendré que los derechos constitucionales en tensión en materia de aborto son numerosos (lo que implica afirmar que la tensión no se reduce a vida-desarrollo de la personalidad), y que el concepto de “vida”, por sí solo, no tiene la capacidad de realizar todo el “trabajo” que se le suele asignar en la discusión teórica sobre el aborto. Al respecto, realizaré tres precisiones relacionadas con i) la distinción entre los conceptos de vida y persona (es éste último, y no el primero, el que más nos interesa en la discusión); ii) el concepto de valor incremental de la vida, empleado por la Corte IDH; y iii) el modo en que nuestras intuiciones frente a otras médicas aceptadas pueden iluminar nuestras discusiones en materia de aborto. Paso, a continuación, a desarrollar estas respuestas. 

1) La competencia de los tribunales constitucionales ante la inactividad del legislador. 

Sobre la primera cuestión, tomaría como punto de partida algunas ideas que compartimos y que debieran resultarnos claras. En primer lugar, sabemos que los derechos pueden violarse tanto por acción como por omisión (i.e., cuando el Estado censura a un periódico; o cuando el Estado no le asegura a alguien el acceso a la salud con la que se encuentra comprometido constitucionalmente). En segundo lugar, sabemos que la justicia constitucional tiene como obligación principal el resguardo de la Constitución. De ambas certezas podemos derivar entonces, al menos, una tercera, esto es, que la justicia debe ocuparse de las acciones y omisiones (i.e., estatales) susceptibles de provocar afectaciones de derechos. 

A resultas de todo lo dicho, la pregunta que queda es por qué la Corte Constitucional podría verse impedida de intervenir frente a las violaciones graves, y por omisión, de derechos constitucionales. ¿Cuál podría ser el obstáculo para su intervención, una vez que reconocemos que el máximo tribunal tiene como principal deber el resguardo de la Constitución? Entiendo que son dos los argumentos principales que pueden presentarse al respecto, pero según diré, ninguno de ellos resulta plausible. Ellos son i) el argumento de la separación de poderes; y ii) el argumento de la democracia. Ambos argumentos, según sostendré, son vulnerables frente a la misma pregunta básica -la pregunta de “¿por qué?”- que nos exige pensar sobre qué concepciones (de la separación de poderes; de la democracia) se sostienen en cada caso. 

El argumento de la separación de poderes. Según este argumento, las distintas ramas de gobierno deben ser en extremo respetuosas de los límites de sus poderes; deben cuidarse de cualquier exceso o extralimitación y, en particular, deben evitar involucrarse en tareas que son propias de las restantes ramas de poder. Decimos así, por ejemplo, que al poder político no le corresponde asumir funciones judiciales; que a la rama judicial no le corresponde reemplazar a los órganos políticos; etc. Sin embargo, el éxito del argumento de la separación de poderes depende, como anticipara, de la peculiar concepción que tomemos en cuenta en la materia. Al respecto, agregaría simplemente que el sistema constitucional americano nació a partir del rechazo de la idea de “separación estricta” de poderes, conforme a la cual cualquier mínima interferencia de un poder sobre las facultades del otro, debía entenderse como una violación de la Constitución. Rechazando dicha opción (la de la “separación estricta”), el constitucionalismo americano optó, en cambio, por un sistema de “checks and balances” o “frenos y contrapesos” que, como sostuviera James Madison, no rechazaba, sino que por el contrario requería, la “mutua interferencia” entre los poderes (así, por ejemplo, en El Federalista n. 51). Cada uno de los poderes, entonces, quedaba no sólo habilitado a “intervenir parcialmente” en las áreas propias de las ramas de poder vecinos, sino requerido a hacerlo. De ese modo es que se concibió, desde fines del siglo xviii, el equilibrio de poderes entre las distintas ramas de gobierno. Por tanto, la “parcial intromisión” de un poder sobre las ramas de poder restantes no debe considerarse una anomalía sino un rasgo distintivo de nuestros sistemas constitucionales. La pregunta relevante, por tanto, ya no se refiere a la “autorización constitucional” de la “intervención parcial” de un poder sobre los poderes de otro, sino a su oportunidad y alcance: ¿hasta dónde puede interferir? ¿Cuándo y con qué alcance? Para responder a estas cuestiones, la próxima reflexión (sobre “el argumento de la democracia”) puede ayudarnos. 

El argumento de la democracia. El segundo argumento que puede esgrimirse contra un tribunal decidido a intervenir frente a las “omisiones” de los poderes políticos (omisiones que impliquen afectaciones graves de derechos constitucionales) es el “argumento democrático”. Según este argumento (que, en lo personal, yo mismo he utilizado muchas veces), en una democracia, es a la política (y no a los órganos judiciales) a quien le corresponde decidir sobre las cuestiones públicas “sustantivas” (incluyendo, por caso, cuestiones sobre la distribución de recursos económicos, o el uso de los medios coercitivos de los que dispone el Estado). Otra vez, sin embargo, en este punto debemos preguntarnos acerca de cuál es la peculiar concepción de la democracia que está aquí en juego. Y mi impresión es que, salvo que optemos por una visión más bien irreconocible vi de la democracia (una que, por ejemplo, asuma que los órganos judiciales son ajenos al sistema democrático), no hay razones para impedir la cooperación de la justicia, en la discusión sobre asuntos públicos fundamentales, de tenor constitucional, sobre los que existen desacuerdos profundos. En lo personal, por ejemplo, entiendo a la democracia como un procedimiento destinado a hacer posible una conversación entre iguales (en línea con lo que a veces se denomina una concepción deliberativa o dialógica de la democracia). Desde esta visión, el aporte que pueden realizar los órganos judiciales es fundamental, a los fines de enriquecer la conversación colectiva, dados su peculiar organización, composición y fines. Los jueces son especialistas en derecho, que tienen por función cotidiana la de reflexionar sobre los alcances y límites del derecho, y que actúan a partir de las “quejas” o demandas que reciben de individuos o grupos afectados en sus derechos fundamentales. Desde ese peculiar y especial lugar, los jueces se encuentran en condiciones excepcionales para intervenir en la conversación colectiva sobre los modos de interpretar los derechos, y entender sus contenidos y limitaciones. Afirmar esto, por supuesto, no implica de ningún modo sostener que los jueces sean ni los únicos ni los últimos intérpretes de la Constitución, ni tampoco afirmar que ellos pueden simplemente reemplazar las decisiones políticas adoptadas por la comunidad democrática. Sí considero, en cambio, que ellos se encuentran especialmente bien situados para participar en la conversación interpretativa, y especialmente bien capacitados para detectar errores, omisiones, o lecturas controvertidas que quiera imponer la política, sobre los derechos fundamentales establecidos por la Constitución. 

En definitiva, y desde la peculiar posición definida en los párrafos anteriores, en materia de democracia y división de poderes, la pregunta que uno debe terminar formulando, es una opuesta a aquella con la cual comenzábamos. Uno debe preguntarse, ahora, y más bien, cómo es que alguien podría negar el papel central que le corresponde a los tribunales, en la conversación colectiva sobre los derechos, su interpretación, y los modos de protegerlos, frente a las violaciones que puedan sufrir, a partir de las acciones y omisiones de los órganos políticos

2) Límites constitucionales a la libre configuración del legislador para penalizar el delito de aborto. 

Frente al segundo tema subrayaría, ante todo, y en línea con lo señalado ante la cuestión anterior i) que la Constitución incluye los compromisos públicos fundamentales que reconocemos en tanto comunidad; ii) que esos compromisos, expresados muchas veces en términos abstractos (i.e., derecho a la igualdad, a la vida, a la libertad, a la integridad personal) son objeto de desacuerdos interpretativos muy profundos, y a la vez razonables; y iii) que, en una sociedad democrática, esos desacuerdos profundos y razonables acerca de nuestros compromisos básicos deben ser resueltos a través de una conversación entre iguales. 

En la práctica, ello implica que nuestros esperables desacuerdos acerca de los alcances y límites de los derechos básicos deben ser resueltos democráticamente por todos nosotros, y con la ayuda de nuestros órganos de gobierno. Resulta obvio que, en dicha discusión, el órgano legislativo debe ocupar un lugar central, pero también debe ser obvio, en dicho respecto, que dicho órgano político no se equivale con, ni puede reemplazar a, la propia ciudadanía. Algo similar puede decirse en relación con el órgano judicial. Los tribunales, por lo dicho más arriba, pueden y deben jugar un papel indispensable en la conversación sobre los derechos constitucionales, y sobre cómo resolver nuestros acuerdos interpretativos: ellos reciben los reclamos de los ciudadanos afectados, y cuentan con – como decía Alexander Bickel– la formación, la distancia, y el tiempo necesarios para pensar sobre tales demandas. Pero, otra vez, esa central participación de los tribunales en la conversación sobre la interpretación constitucional, no debe nunca orientarse a reemplazar la voz democrática, ni a bloquear o impedir el desarrollo de ese diálogo colectivo. 

Cuanto más amplio y profundo sea ese desacuerdo, mayor es la necesidad de que esa conversación se extienda en el tiempo y se torne, socialmente, más inclusiva. El caso del aborto es tal vez el caso más paradigmático, en Occidente, de un tema esencialmente controvertido, sobre el cual existe un profundo desacuerdo interpretativo. Frente a dicho desacuerdo, tan especial y tan relevante en nuestras comunidades, lo que debemos hacer es abrir la conversación colectiva, sin la pretensión de cerrarla ni inmediata ni definitivamente. Vamos a tener allí, en materia de aborto, esperablemente, desacuerdos sociales significativos, que van a permanecer con nosotros por décadas. Y lo que necesitamos es, allí -como en pocos otros temas, y desde nuestro particular lugar, personal o institucional- ayudar a forjar el acuerdo democrático más profundo y extendido. 

En dicha tarea, debemos reconocer que la Constitución no impone una resolución específica, sustantiva, en la materia, sino que establece un procedimiento para generar dicha resolución. Lo que hay son mejores y peores interpretaciones de los compromisos constitucionales asumidos, que debemos tramitar a través de los procedimientos que organizan la conversación colectiva.

Subrayando lo central -esto es, la necesidad de recurrir al procedimiento democrático para abrir la discusión sobre nuestro esperable desacuerdo en la materia- agregaría sólo dos puntos. Primero, señalaría que esa decisión debe ser consciente de los muchos derechos en juego en la cuestión (algo que, como señalaré, es distinto de lo que parece inferirse del tema que nos plantearan), y de la importancia de preservar tanto como sea posible de esos diferentes derechos constitucionales involucrados. En la actualidad, es mi impresión, se siguen afectando de modo muy serio derechos constitucionales básicos (i.e. como los de igualdad, libertad, o acceso a la salud). 

Segundo, diría, en contra de lo que en esta pregunta se afirma, que la consideración del aborto como delito y, a la vez, como objeto de punición penal es parte del problema en discusión. Tales controvertidas afirmaciones no pueden ser tomadas como supuestos o puntos de partida de una discusión que involucra tales controversias. Ello, entre otras razones, porque importan respuestas sustantivas específicas sobre la materia de nuestro desacuerdo, incorporando además la peor y, seguramente, más ineficiente, de las respuestas de las que disponemos para tratar el problema: la respuesta penal, que debiera reservarse en todo caso para el último, y no para el primer lugar en nuestra conversación. 

Continuará…

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