El poder constituyente, considerado como ese poder metajurídico y originario radicado en la voluntad soberana del pueblo que se erige para crear o refundar el orden constitucional, ha sido un tema controvertido dada sus más recientes manifestaciones a lo largo y ancho del mundo, particularmente, en Suramérica. El caso venezolano, dentro del paradigma constitucional, no ha pasado desapercibido en los últimos años, principalmente, por la virtual configuración que se hizo del poder constituyente a través de una Asamblea Nacional Constituyente instalada en 2017.

La vigente Constitución de Venezuela de 1999 establece tres modalidades para cambiar su contenido, las cuales distan según el objeto y fin pretendido. El Título IX de dicha Constitución, formado por tres capítulos, contempla la enmienda constitucional para modificar uno o varios artículos de la Constitución (artículo 340); la reforma constitucional para efectuar una revisión parcial de la Constitución (artículo 342); y la Asamblea Nacional Constituyente para transformar el Estado, crear un nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva Constitución (artículo 347). Según esta última norma: “El pueblo de Venezuela es el depositario del poder constituyente originario” y “En ejercicio de dicho poder, puede convocar una Asamblea Nacional Constituyente”. La iniciativa para la mencionada Asamblea, de acuerdo con el artículo 348 de la Constitución, corresponde al presidente de la república, a la Asamblea Nacional, a los Concejos Municipales y al quince por ciento de los electores, cada uno de ellos bajo las condiciones dispuestas en el citado precepto.

La referida Asamblea Nacional Constituyente de Venezuela se convocó el 1° de mayo de 2017, en medio de masivas manifestaciones en contra del gobierno nacional, por el presidente de la república y no por el pueblo. De manera deliberada en ese acto se confundieron, a pesar de que la Constitución es clara, dos circunstancias distintas: iniciativa y convocatoria. Tres meses después, el 30 de julio de 2017, se eligieron a los integrantes de ese órgano constituyente, solamente entre candidatos afectos al gobierno nacional (en virtud de las condiciones no competitivas de la elección) y con escasa participación ciudadana.

A partir del 4 de agosto de 2017 el mencionado órgano comenzó a sesionar. ¿Podría, sin embargo, calificarse a este proceso constituyente como legítimamente válido, aún frente a la manera en que fue convocado y en la que fueron electos los integrantes de dicho órgano? La inédita Asamblea Nacional Constituyente desde entonces dirigió su labor en torno a tres tareas: legislar; designar altos funcionarios del Estado; y redactar un proyecto Constitución.

Por lo que respecta a la primera, el órgano constituyente empezó una labor legislativa violando de manera consecutiva en la forma y en el fondo lo dispuesto por la Constitución. Así, se dictaron leyes sin cumplir con el procedimiento para la formación de las mismas (previsto en la Sección cuarta, del Capítulo I, del Título V de la Constitución), otorgándoles el calificativo de constitucionales. Por ejemplo, la Ley Constitucional contra el Odio, por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia; o la Ley Constitucional Antibloqueo para el Desarrollo Nacional y la Garantía de los Derechos Humanos. En Venezuela, las leyes según la función que están llamadas a cumplir, de acuerdo con el sistema de fuentes previsto en la propia Constitución, pueden ser orgánicas, habilitantes, de bases y de desarrollo. Sin embargo, no hay tal cosa como leyes constitucionales, de allí que se trata de una categoría producto de la invención de ese órgano.

La denominada Ley Antibloqueo, sancionada el 8 de octubre de 2020, tiene varios aspectos que merecen comentarios y ha recibido críticas serias. Entre otras cosas, persigue modificar el régimen legal de las empresas del Estado; enajenar activos de la Nación sin control parlamentario; y atraer inversiones reservando el origen de los fondos y la identidad de sus propietarios. ¿Garantía de los Derechos Humanos? Ironía o paradoja la Ley en referencia lleva esas palabras en su título, a pesar de que el Estado venezolano está sometido a exámenes por organismos internacionales para la protección de los derechos humanos en virtud de la violación de los mismos e incluso de presuntos crímenes de lesa humanidad. Sobre este último aspecto, la Fiscalía de la Corte Penal Internacional, en su informe preliminar del 14 de diciembre de 2020, “concluyó que existe fundamento razonable para creer que se cometieron crímenes de competencia de la Corte en Venezuela desde al menos abril de 2017”.

Por lo que respecta a la designación de altos funcionarios del Estado, la Asamblea en referencia designó nuevos titulares para los órganos que conforman al Poder Ciudadano. En efecto, a través de decretos constituyentes designó provisionalmente a un nuevo Fiscal General de la República, quien ocupaba antes la Defensoría del Pueblo. Posteriormente, ratificó en sus funciones al Defensor del Pueblo (encargado por su predecesor) y al Contralor General de la República, así como más adelante nombró a otro para este cargo, todos ellos afectos al gobierno nacional.

Corresponde precisar que legislar en las materias de la competencia nacional, así como designar a los titulares de los órganos del Poder Ciudadano, son atribuciones exclusivas de la Asamblea Nacional (órgano legislativo nacional), en los términos previstos en la Constitución. En ese sentido, la Asamblea Nacional Constituyente no hizo más que usurpar las atribuciones de la Asamblea Nacional y anular a la misma en su funcionamiento. En consecuencia, las llamadas leyes constitucionales y las designaciones de altos funcionarios son actos inconstitucionales, que a todo evento en la praxis subsisten y son aplicados por las autoridades. Así, la declaratoria de nulidad de estos actos corresponderá a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual podrá pronunciarla para expulsarlos del orden jurídico a fin de restablecer la vigencia efectiva de la Constitución.

En cuanto a la redacción de un proyecto de Constitución, nos situamos en un aspecto que inevitablemente requiere ser analizado a la luz de la teoría del poder constituyente. El constituyente, como ficción del poder soberano del pueblo, es un sujeto político que aparece extraordinariamente en la órbita político-jurídica en dos momentos específicos: para crear la Constitución primigenia o para desarticular la ya existente y dotarse de una nueva bien por circunstancias violentas (p. ej. producto de un golpe de Estado), o, pacíficas cuando el orden constitucional vigente no se adecúa a las necesidades y exigencias de la sociedad (p. ej. situación de la actual Convención Constitucional chilena). Bajo este entendido, el poder constituyente es, por tanto, el fundamento de validez de la Constitución y su función, exclusivamente, estará dirigida a redactar su contenido. Cumplido su encargo, el poder constituyente desaparecerá y el Texto Supremo, de ser aprobado, se convertirá en el punto de intersección que vinculará a los poderes públicos (constituidos) y al propio pueblo.

En el caso de Venezuela, con la mencionada Asamblea Nacional Constituyente, nunca se concretó ese resultado. De hecho, en los más de tres años de funcionamiento –desde el 4 de agosto de 2017 y hasta el 31 de diciembre de 2020 cuando cesó formalmente- no discutió ni redactó en un procedimiento público y contradictorio algún artículo constitucional. De ahí que, el mal llamado proceso constituyente que se instauró en Venezuela, donde se falseó la voluntad del pueblo y se violaron derechos y libertades fundamentales, no fue más que un fraude a la Constitución en el que, bajo el pretexto de crear una nueva, fue utilizado por ese espurio órgano para neutralizar y arrebatar los poderes de la Asamblea Nacional.

Ello, en consecuencia, representa una advertencia de los riesgos que puede suponer el uso indiscriminado del poder constituyente con el propósito de intentar resolver cualquier clase de problemas. Como se ha podido ver del caso venezolano, su virtual configuración resultó ser un engaño que ha agravado aún más la crisis de múltiples dimensiones que atraviesa el país.

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