Los derechos de identidad de las personas trans en general y la autodeterminación de género en particular, han sido y siguen siendo objeto de vivaz oposición en el debate público global, oposición que incluye la de ciertos grupos radicales feministas (“radfems” o terfs – trans exclusionary radical feminists). En España, la intención del gobierno de modificar la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, para dar acomodo a las reivindicaciones del colectivo de personas trans ha generado una hostilidad similar. De entrada, la legitimidad de los objetivos que estos colectivos feministas persiguen -como la lucha contra la discriminación o la violencia que siguen experimentando las mujeres- parece incuestionable. Más dudas genera la cuestión de si negar radicalmente el derecho a la autodeterminación de género sea una medida proporcional para su logro. En esta breve contribución queremos animar al uso del curiosamente infrautilizado principio de proporcionalidad como marco conceptual para analizar algunas de las objeciones que plantea el feminismo radical.

La autodeterminación de género, demanda central del activismo trans, implica la posibilidad de cambio del “sexo» (en sentido binario o no binario) que aparece registrado en el estado civil de la persona y sus documentos de identificación mediante un simple procedimiento administrativo de carácter declaratorio, es decir, sin procedimiento judicial o administrativo constitutivo previo y sin requisitos médicos previos -requisitos que academic@s, activistas y tribunales han venido, cada vez más, considerando invasivos, humillantes y, en algunos casos, degradantes y crueles, como cuando conllevan la esterilidad. La autodeterminación también se basa en el rechazo de requisitos comportamentales, que, igualmente humillantes, pueden acabar siendo poco más que un mosaico de estereotipos y clichés. Un abanico de derechos que incluyen la dignidad, la intimidad, la vida familiar, el libre desarrollo de la personalidad, la integridad física y moral, se ofrecen, entre otros, como posibles anclajes del derecho a la identidad de género sentida y autodeterminada en el campo de los derechos fundamentales.

Los supuestos teóricos que guían la acción de las feministas trans-excluyentes no pueden ser aquí discutidos a fondo. Nos limitaremos a señalar que la rígida división entre sexo y género que se propone como punto de partida, parece estar teóricamente superada, tanto en la esfera filosófica, como en la antropológica, histórica, científica y jurídica. En todo caso, en términos políticos, la división nos parece sumamente desafortunada, por cuanto representa una grieta dentro del movimientos de la justicia de género, movimiento que en los tiempos que corren debiera estar especialmente unido para afrontar los ataques a los derechos de las mujeres y de las minorías LGBTI+ provenientes de movimientos “anti-gender ideology”. 

Gran parte de la oposición feminista se ha centrado en el hipotético peligro que la autodeterminación de género podría causar a las mujeres-cis en espacios públicos como baños o vestuarios. Se trataría de que tanto los hombres cis (que se hicieran pasar falsamente por mujeres trans) como las mujeres trans mismas, por el hecho de ser biológicamente masculinos, podrían acceder a espacios segregados por sexo poniendo en peligro a las mujeres-cis.  Dejando de lado el hecho de que la mayor parte de la violencia que experimentan las mujeres tiene lugar en espacios privados, y no públicos, y sin cuestionar la conveniencia de garantizar la seguridad también en estos últimos, cabe cuestionar la medida en términos de idoneidad y necesidad. En cuanto a la idoneidad de la segregación y del control de la identidad para lograr este objetivo, cabe pensar que, lejos de proteger, pudieran exponer a mayores riesgos a quienes se les confiere una falsa sensación de seguridad cuando buscan el refugio de espacios segregados solo en apariencia seguros. A fin de cuentas ¿es razonable pensar que una sanción por violar espacios segregados puede tener mayores efectos disuasorios que la sanción penal aparejada a los actos violentos que se quiere cometer? ¿Y, en todo caso, aun si fuera en principio adecuada, no sería la medida underinclusive? ¿Qué hay de la realidad de la violencia entre personas del mismo sexo o de aquella que experimentan las personas trans que se ven obligadas a espacios segregados que no reflejan su identidad de género, una experiencia que en si misma experimentan como violenta? Lo cierto es que los datos empíricos con los que contamos no parecen demostrar que la autodeterminación de género se traduzca en un aumento de los ataques contra las mujeres y que limitar derechos en para evitar peligros meramente especulativos no es buena práctica. En todo caso estaríamos siempre obligados a buscar medidas menos restrictivas para lograr el objetivo que nos anima. Se trataría, en definitiva, de buscar medidas más específicas y eficaces para garantizar la seguridad de todas las personas en los espacios públicos.

Se ha argumentado también que la autodeterminación de género podría estar en tensión con la igualdad sustantiva de las mujeres y las medidas que para su consecución de adoptan (como las cuotas de género). Una vez más, sin embargo, cuando se plantea, esta «amenaza» no aparece avalada con datos específicos de carácter sistemático sino más bien relegada al ámbito de la especulación o de lo anecdótico. No está claro si lo que constituye un problema es la atribución de medidas encaminadas a la igualdad de género a las mujeres trans –“las mujeres trans no deben ocupar las cuotas femeninas”– lo que no hace sino negar la condición femenina de dichas mujeres, o si lo que se teme es un posible uso fraudulento de la autodeterminación de género por parte de los hombres cis –“se hacen pasar por mujer solo para acceder a la cuota”–. En cualquier caso, no está claro cuál sea el interés que se quiere preservar excluyendo a las mujeres trans, que también son objeto de discriminaciones vinculadas a la categoría sexo/género, de las medidas de tutela, ni que las mujeres cis deriven beneficios de que las mujeres finalmente incluidas sean únicamente las que compartan ciertos rasgos biológicos o comportamentales con ellas. Por supuesto que, como en todo, cabe siempre la posibilidad de abuso, pero el criterio de la necesidad nos obliga a buscar las medidas menos restrictivas de derechos para prevenirlo. Desde luego, si al final la única alternativa legalmente aceptable a la libre determinación de la identidad de género, una vez desechada la obligatoriedad de la transformación de elementos físicos, fuese la imposición de normas de comportamiento, no tendríamos más remedio que preguntarnos si se estaría vulnerando la proporcionalidad en sentido estricto, pues la imposición de normas de comportamiento coincidiría con la sanción legal de estereotipos de género: reglas precisas sobre cómo debe verse y comportarse una mujer, o un hombre. Un duro golpe a años de luchas feministas. 

Por supuesto, siempre queda la biología, que marca distinciones que se ha estimado oportuno atender en distintos ámbitos como el deportivo o el sanitario. Pero también ahí, la aceptación de la autodeterminación de género no obliga a desecharlos como irrelevantes en todo caso sino a hilar fino, es decir, a identificar cual, de forma específica es el rasgo biológico relevante a efectos de la distinción que se quiere trazar, para articular categorías que lo reflejen adecuadamente, en vez de generalizar refiriéndonos a “hombres” y a “mujeres”. Hablar de personas en distintas categorías de peso o niveles de testosterona o masa muscular; hablar de personas gestantes o menstruantes nos puede producir la misma fatiga que nos producen los entresijos del lenguaje inclusivo, no siempre el más económico, y la misma nostalgia que nos produce la desaparición del cosmos binario con su perfecto encaje entre sexo y género como referente estructural del orden social. Pero, de nuevo, la pregunta es si lo uno o lo otro, se constituyen en intereses legítimos y lo suficientemente importantes como para justificar la restricción de derechos fundamentales de determinados colectivos humanos.

En definitiva, se nos antoja que sólo a través de la proporcionalidad y del equilibrio de valores que esta permite, se puede lograr una victoria jurídica a la vez que política. Se trata, por un lado, de permitir la coexistencia de derechos de igual importancia, y, por otro, de mantener intacto el frente de quienes nos comprometemos a liberar a la sociedad del patriarcado y del cisheterosexismo que no son sino dos caras de la misma moneda. Lograrlo a coste cero no es una opción, nunca lo fue cuando de la conquista de derechos se trata.

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Catedrática de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla. Fue catedrática de derecho público comparado en el Instituto Universitario Europeo de Florencia entre 2008-2016 donde sigue dirigiendo el programa de género y gobernanza de la Escuela de Gobernanza Transnacional y es profesora del Hauser Global Faculty Program de la Universidad de Nueva York. Su investigación se centra en entender cómo el derecho público construye y reta categorías de inclusión y exclusión con especial énfasis en las categorías articuladas en torno al género, la nacionalidad y la pertenencia a minorías nacionales.

Investigador post-doc del Departamento de Derecho y Antropología del Instituto Max Planck de Antropología Social de Halle/Saale (Alemania). Anteriormente, fue Post-Doctoral Global Fellow en la Law School de la New York University. Licenciado en derecho en la Universidad de Turin (Italia), obtuvo un Magister Juris en la Universidad de Oxford y un doctorado en derecho público comparado en el Instituto Universitario Europeo de Florencia, Italia. En su investigación, Stefano se ocupa principalmente de derecho público comparado, con un enfoque en los derechos LGBTI+, y de teoría jurídica queer, áreas en las que publicó en Inglés, Italiano, y Español

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