Introducción

Un año después del inicio de la pandemia hemos confirmado que los malos presagios de los primeros días estaban bien justificados. El sistema se ha visto sometido a una dura prueba de esfuerzo y, por desgracia, no podemos decir que ha logrado superarla satisfactoriamente. En esta entrada queremos hacer un breve recuento de los principales hechos que han marcado la respuesta institucional frente a la pandemia y las implicaciones que ha tenido esta respuesta para el sistema constitucional colombiano.

Podemos decir que nuestros diseños constitucionales se plantean el doble propósito de establecer instituciones que hagan posible el ejercicio del poder, a la vez que crean una intrincada red de relaciones entre esos poderes establecidos que hace posible su control mutuo. El sistema funciona adecuadamente si el poder puede ser ejercido y controlado de forma efectiva, de manera que los derechos y libertades ciudadanas se vean satisfechos y protegidos. Es precisamente esa red de relaciones que habilitan y controlan el poder la que se ha visto debilitada. Esta situación ha llevado a una deriva autoritaria al reforzar el poder ejecutivo en sistemas políticos donde el equilibrio entre los distintos poderes era ya precario. Esto se ha visto agravado por la capacidad del ejecutivo para eludir los controles constitucionales junto con una escasa justificación de las decisiones que afectan fuertemente a los derechos fundamentales. 

Los problemas

La crisis ha exigido tomar medidas rápidas para intentar hacer frente a una pandemia sobre la que se tiene poca información y ha demandado tomar acciones bajo condiciones siempre cambiantes. Frente a una situación como ésta, la rama del poder público que se encontraba en una mejor situación era el ejecutivo. Apenas iniciada la crisis, el Gobierno declaró un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, lo que le permitió expedir decretos con el mismo estatus jurídico que la ley producida por el Congreso. En sólo unos meses el Gobierno expidió 115 decretos legislativos en desarrollo de la emergencia, un volumen impresionante teniendo en cuenta que en esos pocos meses se expidieron más decretos legislativos que en toda la década anterior. Estos decretos no fueron los únicos decretos relevantes desde el punto de vista constitucional, pues el ejecutivo adoptó la controvertida tesis de que los confinamientos masivos -que implican fuertes restricciones a una multitud de derechos- podían ser ordenados a través de decretos ordinarios, fruto del ejercicio regular de las competencias de policía.

Al ejercicio de este inmenso poder por parte del Gobierno, se sumó la actuación de los gobiernos municipales y departamentales los cuales, si bien menos provistos que el ejecutivo nacional en cuanto a capacidades normativas, presupuestales y burocráticas, siguieron la tesis del Presidente y consideraron que las fuertes restricciones a las libertades ciudadanas que implicaban las medidas de aislamiento eran parte del ejercicio ordinario de sus competencias constitucionales. 

 

Los checks and balances

La primera imagen que deja esta pandemia es la de un ejecutivo ejerciendo unos enormes poderes normativos los cuales implicaron fuertes restricciones de derechos y libertades constitucionales. Ante una situación como esta deberíamos esperar una actuación igualmente enérgica por parte de esos otros poderes constitucionalmente habilitados, poderes que tienen en este caso la importante función de someter a control al ejecutivo: nos referimos tanto a los controles políticos ejercidos por el Congreso y los órganos colegiados locales, como a los controles judiciales. Sin embargo, esto no es lo que ha ocurrido en este primer año de pandemia.

Para comenzar, el Congreso ha ocupado un papel secundario en la atención de la crisis y en el control al Gobierno. Esto se explica, al menos en parte, por el  hecho de que al inicio de la crisis se dio una intensa discusión sobre la posibilidad de que el Congreso pudiera sesionar virtualmente. En la mitad de esta discusión, el Congreso no terminó ejerciendo un control político riguroso sobre los decretos expedidos por el Presidente, ni tampoco aprobando leyes relevantes para el control de la pandemia y sus efectos. Mientras tanto, el ejecutivo continuaba expidiendo decretos sobre diversas temáticas y evadiendo la discusión de la agenda de gobierno en el legislativo. 

En el caso de la rama judicial, la debilidad en el control puede explicarse por el volumen y diversidad de actos normativos expedidos para el control de la pandemia. La Corte Constitucional, por ejemplo, debió estudiar los 115 decretos legislativos mencionados anteriormente. Mientras atendía esta enorme tarea, la Corte debía seguir cumpliendo sus otras funciones constitucionales en materia de revisión de tutelas y de control de constitucionalidad. 

Pero como hemos mencionado, los decretos legislativos extraordinarios no fueron los únicos expedidos por el Gobierno. Un inmenso número de decisiones fue adoptada a través de decretos y resoluciones ordinarias. Entre ellas los decretos que ordenaron el aislamiento preventivo obligatorio de toda la población, una de las medidas que afectó de manera más grave los derechos y libertades de los ciudadanos. Al ser decretos ordinarios, el Consejo de Estado se abstuvo de ejercer un control automático. Muchos de estos decretos terminaron entonces por no tener un control judicial efectivo.

Para evitar la interacción social los diferentes gobiernos han restringido de forma muy relevante los derechos ciudadanos. De la constitucionalidad de estas medidas, que son de muy variada índole, se puede dudar en muchas ocasiones. Es una exigencia en una democracia constitucional que el poder sea ejercido de acuerdo con los límites que la misma Constitución establece. La razonabilidad de las medidas no es algo meramente deseable, sino algo que el mismo sistema exige. Ahora, ha brillado por su ausencia el control judicial riguroso sobre medidas de las que, como mínimo, desconocemos su justificación. No es fácil explicarse cómo, por ejemplo, en un departamento de 116 municipios, en el que el 83,4% de los casos se concentraba en 15 municipios, el gobernador haya decidido decretar un toque de queda sumamente estricto en todos los municipios, incluidos aquellos en los que no hay casos activos. 

Una excepción notable en materia de control judicial a las decisiones del ejecutivo, la encontramos en la importante (aunque solitaria) decisión de la Jueza Administrativa del Circuito de Bogotá, Edith Alarcón Bernal, quien falló una acción de un grupo de peticionarios mayores de 70 años cuya movilidad se había restringido severamente. En su decisión, la jueza concluyó que, si bien el objetivo que se había fijado el Gobierno -la protección de la salud de los mayores- era un fin legítimo, las medidas tomadas por el ejecutivo eran desproporcionadas, discriminatorias, ineficientes y violaban la dignidad humana.

 

Lo que sigue

Hemos visto que las instituciones colombianas no han estado a la altura de las exigencias de una democracia constitucional. Sin embargo, esto no tiene por qué ser el caso. En primer lugar, el Congreso tiene la potestad de modificar a través de leyes los decretos expedidos por el Gobierno y de ejercer un control político más exigente sobre sus actuaciones. Hemos insistido en la necesidad de que el Congreso adopte una ley que regule la actuación de las autoridades al momento de hacer frente a la pandemia. Esta ley debe resolver las cuestiones relativas al quién y el cómo pueden adoptarse medidas que restringen severamente los derechos fundamentales para el control de una pandemia como la que hemos vivido. Esta propuesta, que fue bien acogida por académicos locales, no tuvo eco en el Congreso. Por el contrario, algunos políticos le han pedido al Gobierno nuevas declaratorias de emergencia. El contraargumento que se ofreció tanto hoy como ayer a esta propuesta de un marco jurídico es que la aprobación de esta ley tomaría tiempo en el parlamento. Sin embargo, la pandemia no ha terminado y nos seguirá acompañando durante 2021, razón por la cual es prudente insistir en su aprobación. Hay propuestas concretas sobre la mesa sobre su contenido.  

Por otro lado, un papel más activo por parte de la rama judicial es deseable y necesario. Medidas de control efectivo y sensatas no están fuera del alcance de los jueces colombianos. La Corte Constitucional tiene a su disposición la muy importante herramienta de la revisión de tutelas, un asunto no menor teniendo en cuenta las restricciones de derechos fundamentales mencionadas. En caso de que se declaren nuevas emergencias, la Corte tiene también la potestad de ejercer un control automático y riguroso sobre los decretos expedidos por el Gobierno conforme a su jurisprudencia. 

Adicionalmente, el sistema de controles judiciales en Colombia es robusto y la jurisdicción contencioso administrativa tiene también potestades amplias para ejercer el control de legalidad de los actos administrativos expedidos para contener la emergencia, una tarea que hasta ahora no ha ejercido con compromiso. Los demás jueces del país también pueden eventualmente proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos cuando su vulneración no tenga una clara justificación. Hoy debemos insistir en que en esta crisis de salud pública se ha afectado también la salud del Estado de Derecho y creemos que la Constitución colombiana cuenta con las herramientas e instrumentos para enfrentarla. 


Nota:  Esta entrada es una versión reducida en español del texto que fue publicado por invitación del Verfassungsblog en el marco del simposio 2021 COVID-19. Este simposio es apoyado por Democracy Reporting International en el marco del programa re:constitution y el Horizon-2020 RECONNECT Project. El simposio comenzó en el mes de febrero, un año después de la declaratoria de la emergencia global de salud pública.

 
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"Enfrentando la pandemia: una prueba de esfuerzo para las instituciones políticas colombianas." IberICONnect [Online]. Available: https://www.ibericonnect.blog/2021/03/enfrentando-la-pandemia-una-prueba-de-esfuerzo-para-las-instituciones-politicas-colombianas/. [Accessed: 15 de abril de 2021]
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Profesor asociado de derecho constitucional
Universidad EAFIT (Medellín, Colombia)
Miembro del capítulo Colombia de ICON-S

Doctor en derecho por la Universidad Carlos III de Madrid y profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT.

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