No participo de la idea de que exista la neutralidad del derecho, ni de la justicia. Ni siquiera estoy convencida de que sea viable alcanzarla en un futuro próximo, aunque me atrae la idea rawlsiana de que es posible encontrar una “razón pública” común como vía para alcanzar esa ansiada neutralidad. En cambio, asumo que las pretensiones de que un ordenamiento jurídico democrático es neutral, tal y como se plantean hoy, obvian que las raíces del pensamiento liberal, que sustenta esas mismas pretensiones, se desarrollan al margen de las vindicaciones de las mujeres. De modo que la mitad de los destinatarios de las normas, de los sujetos de derecho, no han participado de la construcción del modelo jurídico moderno, ni ese modelo tiene presente sus singularidades, ni su posición en una sociedad que, para llegar a ser justa, debe asumir las desigualdades de base sobre las que se construye, como presupuesto imprescindible para su superación. 

Entiendo también que en las últimas décadas se está cuestionando con fuerza la idea existente de neutralidad jurídica, como fórmula para buscar un reequilibrio que permita abordar, en unas cuantas décadas más, la construcción de una idea mejor situada de lo neutral del sistema de derecho. Y se está haciendo particular, aunque no exclusivamente, en relación con la desigualdad de género. Esta reconstrucción se debe en gran medida, en el ámbito jurisdiccional, a dos elementos determinantes que han entrado en diálogo colaborativo: el desarrollo de la litigación estratégica en materia de derechos de las mujeres y el surgimiento de la llamada jurisprudencia con perspectiva de género. 

La litigación estratégica en materias de interés público se desarrolla en las facultades de Derecho de Estados Unidos de Norteamérica durante todo el siglo XX, pasando después a América Latina y de allí a Europa, desde una concepción que se alejaba progresivamente del formalismo dogmático, para introducir elementos del realismo jurídico (Solar Cayón, 2005: 78). Deja de concebirse el derecho como una realidad estable, indubitada y fija, y pasa a entenderse como un fenómeno coyuntural en el que influyen una pluralidad de circunstancias, incluida la posición ideológica del juzgador. Esa mutación tiene su impacto en la forma de enseñar y aprender derecho, y se desarrolla el “trabajo clínico” buscando una enseñanza práctica que se vincula a la solución de conflictos reales, buscando el cambio social. Desde este método de aprendizaje se desarrolla el litigio estratégico en materias de interés público, fundamentalmente referidas a la garantía de los derechos humanos. Así, se trabaja con los titulares de derechos que, por estar en situación de desventaja (hoy lo llamamos vulnerabilidad), no tienen acceso a una defensa legal profesionalizada y con un alto coste económico (Ucín 2017, 248). Esta forma de trabajar en la transformación del sistema, desde las herramientas procesales que proporciona el propio sistema, se traslada desde las facultades a las ONG ́s que diseñan estrategias de litigación para lograr pronunciamientos judiciales que permitan transformar el sistema normativo e impulsar después, a través de un trabajo de incidencia política basado en las victorias judiciales, modificaciones legales en sede parlamentaria. 

Este contexto ofrece a las juristas del movimiento feminista una herramienta idónea para cuestionar las diferencias estructurales entre hombres y mujeres, que se derivan del diseño de la norma, o de su aplicación o interpretación generalizada. Idónea y especialmente adaptada a la estructura multinivel del sistema de garantías de los derechos humanos. 

Dos nombres pueden ejemplificar la litigación estratégica: Maria da Penha y Ángela González Carreño. A finales de la década de los 90, el CEJIL y CLADEM acompañaron a Maria da Penha, superviviente de violencia de género, ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, para poner de manifiesto los fallos del sistema judicial brasileño en la lucha contra este tipo de violencia, así como la falta de aplicación de la Convención de Belém do Pará, ratificada por Brasil en 1995. El Dictamen favorable de la Comisión se tradujo en la aprobación de una ley integral contra la violencia de género y ese efecto se extendió con la aprobación este tipo de leyes en muchos países de la región. Ángela González Carreño pone nombre a otro litigio emblemático, en este caso con el apoyo de WOMEN’S LINK WORLDWIDE y en el marco del ordenamiento español: el Dictamen favorable del Comité de la CEDAW forzó cambios normativos para reconocer a los hijos e hijas como víctimas de la violencia de género y ha supuesto el reconocimiento por parte del Tribunal Supremo Español de la obligación de cumplimiento de los dictámenes de los órganos de tratados del sistema de Naciones Unidas. 

En paralelo, y a veces como respuesta a esta fórmula de trabajo de la abogacía con la sociedad civil, se ha desarrollado la llamada jurisprudencia feminista o jurisprudencia con perspectiva de género. Juzgar con perspectiva feminista supone asumir que la aplicación de disposiciones normativas no es neutral a un dato como el sexo de las personas, e implica inscribir a quien ostenta el poder judicial en una lógica en la que no es un mero aplicador de la norma a partir de su sentido propio e inmanente, sino un sujeto creativo, al que se exige una cierta capacidad de análisis para atribuir a la norma un sentido que viene dado, también, desde el contexto que rodea a su aplicación y condicionado por los efectos que produce la misma en sus destinatarios. Si el intérprete comprende que esos efectos suponen refuerzo de desigualdades estructurales por razón de sexo, y asume que otra interpretación de los preceptos legales puede cambiar ese efecto, optando por esa exégesis alternativa, entonces está formulando jurisprudencia con perspectiva de género. Por supuesto que la construcción teórica que sustenta la “feminist jurisprudence”, y que nos exigiría remontarnos a las formulaciones de Catharine MacKinnon o de Robin West, es mucho más compleja que esto y merecería un examen más detallado. Pero a la hora de juzgar con perspectiva de género, destaca la presencia de una idea de interpretación evolutiva y contextual de la norma, en la que se tenga en cuenta la cultura jurídica y, con ella, las relaciones de poder asimétricas que se dan en ese contexto cultural en ocasiones reforzado por el derecho. 

Como en la cita de ejemplos sobre litigación estratégica feminista, evocar sentencias con perspectiva de género significa reducir la categoría al ejemplo, pero puede resultar pedagógico individualizar algún pronunciamiento. En el asunto Gabrielle Defrenne contra Bélgica (25 de mayo de 1971), el TJUE formula un derecho subjetivo a la no discriminación por razón de sexo en la retribución salarial. El TEDH, en Wessels-Bergervoet contra Holanda (4 de junio de 2002), reconoció como discriminatoria la normativa nacional que justificaba la diferencia entre prestaciones de jubilación de hombres y mujeres casados, en el hecho de que normalmente eran ellos quienes subvenían a las necesidades familiares. En el caso del Penal Miguel Castro Castro v. Perú, (25 de noviembre de 2006) la Corte IDH introduce por vez primera de forma expresa la perspectiva de género en un pronunciamiento, asumiendo su competencia para aplicar la Convención de Belém do Pará como parte integrante de un corpus iuris internacional en materia de protección de los derechos de las mujeres. La sentencia 568/2015, de 30 de septiembre, del Tribunal Supremo español, retiró la patria potestad a un condenado por delito de asesinato en grado de tentativa que había intentado matar a su esposa delante de la hija común. Este pronunciamiento, reiterado después en varias ocasiones, supera la posición “neutral” que sostenía la preservación del vínculo paterno filial en todo caso.

Esta visión combinada de la práctica de litigación estratégica y de jurisprudencia con perspectiva de género, que nos permite percibir el sustento teórico común en que se basan, también permite lanzar una mirada optimista sobre la existencia de un cambio de paradigma en el mundo del derecho. No es un cambio ajeno a la controversia, ni una modificación irreversible, bien al contrario. Pero es una mutación racional, fundada y sólida, quizá también criticable en relación con algunos pronunciamientos, pero que no debe ser tachada de “mero activismo judicial”, aunque no podamos negar, ni queramos, estar en presencia de una forma de hacer derecho que es en sí misma transformadora de la cultura jurídica.  

 
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