En una reciente sentencia de 25 de mayo de 2021 (Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom), la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos confirmó los términos de la previa decisión del Tribunal en el mismo asunto de septiembre de 2018. La materia objeto de estas resoluciones es tan relevante como sensible. Al hilo de las revelaciones realizadas por el contratista de los servicios de inteligencia británicos y estadounidenses Edward Snowden, una serie de organizaciones de defensa de los derechos humanos acudieron a Estrasburgo alegando la violación del derecho a la vida privada y familiar (artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, CEDH) así como, en ciertos aspectos, el derecho a la libertad de expresión (artículo 10 CEDH), con relación a tres tipos de régimen de intercepciones de las comunicaciones: intercepción masiva de comunicaciones dentro del territorio del Reino Unido, la recepción de material interceptado por parte de gobiernos y agencias de inteligencia de otros países y la obtención de datos de prestadores privados de servicios de comunicaciones electrónicas. El marco jurídico vigente en el momento en el que se produjo la alegada vulneración de los mencionados artículos estaba conformado principalmente por la Regulation of Investigatory Powers Act (RIPA) del año 2000, sustituida en 2016 por la Investigatory Powers Act. La decisión del Tribunal se basa en un análisis de la primera, por ser la vigente en el momento de los hechos que se llevan a su consideración. Es importante apuntar que tanto la ley original como su reforma posterior han suscitado gran controversia en el Reino Unido, particularmente entre organizaciones de defensa de la privacidad y de los derechos de los periodistas, derechos los cuales pueden verse particularmente afectados en casos de operaciones de vigilancia masiva de las comunicaciones electrónicas.

En este complejo contexto, las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos habían generado un grado importante de expectación, no solamente desde el punto de vista del análisis del caso concreto, sino por el hecho de que en esta ocasión el Tribunal se encontraba en situación de establecer con precisión los parámetros con base a los cuales las autoridades del Estado pueden legítimamente articular sistemas de vigilancia de las comunicaciones y actividades de los ciudadanos, particularmente en los casos en los que aquéllos tienen una naturaleza masiva. Es particularmente este último aspecto el que aporta el elemento novedoso y relevante de la decisión en cuestión, en la medida en que hasta la fecha la jurisprudencia se había centrado principalmente en establecer criterios y límites en lo que se refiere a medidas de vigilancia específica o “dirigida”.

Dos son, según se ha señalado, los derechos fundamentales en torno a los cuales gira la argumentación del Tribunal.

En primer lugar, y de manera principal, la sentencia analiza en qué medida las previsiones legales señaladas anteriormente constituyen una intromisión legítima en el derecho a la vida privada y familiar, de acuerdo con los parámetros desarrollados por el Tribunal en la jurisprudencia de las últimas décadas. En especial, en la decisión Weber and Saravia v. Germany y la sentencia Liberty and Others v. the United Kingdom, el Tribunal había reconocido ya el hecho de que el uso de técnicas de vigilancia masiva podría entrar dentro del margen de apreciación de los Estados a la hora de establecer restricciones con relación a los derechos de referencia. No obstante, el Tribunal había apuntado ya a la necesidad de que dichas restricciones respetasen los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad, así como, de manera específica, incorporasen mecanismos de control y rendición de cuentas en todas las fases del proceso, evitando el otorgamiento de poderes discrecionales. Asimismo, en la sentencia Klass and Others v. Germany, el Tribunal había también manifestado expresamente que “[d]emocratic societies nowadays find themselves threatened by highly sophisticated forms of espionage and by terrorism, with the result that the State must be able, in order effectively to counter such threats, to undertake the secret surveillance of subversive elements operating within its jurisdiction. The Court has therefore to accept that the existence of some legislation granting powers of secret surveillance over the mail, post and telecommunications is, under exceptional conditions, necessary in a democratic society in the interests of national security and/or for the prevention of disorder or crime”.

La sentencia que nos ocupa recoge buena parte de estos argumentos y subraya, ante todo, que los sistemas de vigilancia masiva son de “vital importancia” para los Estados a la hora de identificar posibles amenazas a su seguridad nacional, en línea asimismo con un informe de la Comisión de Venecia de 2015 precisamente sobre la materia “Democratic Oversight of Signal Intelligence Agencies

Sin embargo, el Tribunal enfatiza igualmente que la intercepción masiva de comunicaciones presenta un importante potencial de aplicación excesiva y abusiva con el correspondiente impacto en el derecho reconocido en el artículo 8 del Convenio. En particular, y a partir del régimen objeto de análisis en este proceso, el Tribunal señala que los regímenes de intercepción masiva de comunicaciones deben de contar con protecciones y garantías de extremo a extremo (“end-to-end”). Ello significa que las autoridades nacionales deben realizar una evaluación, en cada etapa del proceso, de las medidas a adoptar e implementar en el marco general de los principios de necesidad y proporcionalidad. Más concretamente, la intercepción debe estar sujeta a autorización por parte de instancias independientes, especialmente en cuanto la definición del objeto y el alcance de la operación, la cual asimismo debe estar sujeta a supervisión y revisión ex post facto independiente. Sin perjuicio de enfatizar la robustez del sistema independiente de revisión ex post establecido en el marco de la legislación aplicable en el momento de los hechos (a través del Interception of Communications Commissioner y del Investigative Powers Tribunal), el Tribunal de Estrasburgo también constata que la mencionada protección extremo a extremo presenta en este caso una serie de lagunas importantes, dando pues lugar a la vulneración de los derechos del artículo 8 del Convenio. Estas lagunas se encontrarían, en particular, en la ausencia de autorización previa emanada de una autoridad independiente en lo que se refiere a la emisión de órdenes de interceptación masiva, el hecho de que las autorizaciones no se otorgaron sobre la base de específicas categorías o términos de búsqueda (generalmente conocidos como «selectores»), y la falta de sujeción del uso de términos de búsqueda directamente vinculados a un individuo (por ejemplo, una dirección de correo electrónico) a una previa y específica autorización interna.

Esta violación del derecho a la privacidad se derivaría también de las concretas previsiones legales relativas a la obtención de datos de prestadores privados de servicios de comunicaciones electrónicas, cuestión la cual no habría sido objeto de objeción alguna ante el Tribunal por parte del propio Gobierno británico.

En segundo lugar, y en cuanto al derecho a la libertad de expresión, el Tribunal detecta también su vulneración con relación a aspectos concretos del régimen de vigilancia analizado. La cuestión más relevante aquí es el impacto en una materia directamente conectada con dicha libertad, cual es la protección del específico derecho de los periodistas a preservar la confidencialidad de sus fuentes. Esta materia ha sido objeto de especial tratamiento tanto por parte de estándares del Consejo de Europa como de la jurisprudencia del propio Tribunal. El derecho a la protección de las fuentes periodísticas no presenta solamente una dimensión relacionada con el ejercicio individual de la libertad de expresión, sino que constituye la base de la existencia de una actividad periodística libre e independiente, la cual es fundamento ineludible de la democracia. Pues bien, en este terreno el Tribunal constata que la legislación británica analizada no contiene la exigencia de autorización judicial previa en los casos de uso de selectores conectados a las actividades de periodistas. Estas deficiencias se habrían puesto de manifiesto en el marco del caso concreto a la luz del efectivo acceso a información periodística sujeta al privilegio de confidencialidad la cual sin embargo no habría sujeta a ningún tipo de garantía o protección específicas como condición de su almacenamiento o análisis.

Finalmente, el Tribunal no detecta violación de derechos en lo que se refiere a la recepción de material interceptado por parte de gobiernos y agencias de inteligencia de otros países. Entiende, en este ámbito, que las normas en esta materia son claras y precisas, y contienen suficientes garantías de control y supervisión independiente. 

La sentencia analizada constituye pues una importante contribución, por parte del Tribunal de Estrasburgo, con relación a los límites legítimos al derecho a la vida privada y familiar susceptibles de ser impuestos por parte de la legislación nacional y particularmente en el marco de la intercepción masiva de comunicaciones. El Tribunal, en esta resolución establece, más allá de los criterios generales ya existentes, una serie de parámetros y garantías específicas que deberán guiar la futura jurisprudencia en esta materia.


Cita recomendada: Joan Barata, “Estrasburgo limita los poderes del Gran Hermano” IberICONnect, 21 de julio 2021. Disponible en: https://www.ibericonnect.blog/2021/07/estrasburgo-limita-los-poderes-del-gran-hermano/

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