El derecho fundamental a la salud y su condición transversal cobran mayor relevancia con el fenómeno migratorio, una realidad que enfrentan todos los países de Europa y de América, así como en  Colombia, donde la migración masiva de nacionales venezolanos, desata serios interrogantes en la materia.

Los migrantes, considerados como población en situación especial de vulnerabilidad, han sido objeto de protección a nivel internacional con lo cual la comunidad internacional está en la obligación de crear mecanismos internos de protección para no acentuar el escenario de desigualdad de los migrantes. Esto nos lleva a interrogarnos ¿Hasta dónde los países han implementado los diversos mecanismos para garantizar la integridad física de los migrantes? ¿Qué sucede con los migrantes en situación irregular? 

La salud como derecho fundamental fue inicialmente consagrada en 1946 en el preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, así como en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, donde se asegura el disfrute de la salud sin distinción alguna. Un precepto que cobra mayor vigencia cuando su aplicabilidad resulta problemática particularmente frente a la situación migratoria que enfrenta el mundo hoy por hoy.

En la Unión Europea fue el Tratado de Ámsterdam que abordó el tema de la inmigración ya que los asuntos relacionados con la población migrante se imponían como una prioridad para los Estados miembros en 1997 cuando se firmó, y en 1999 cuando el Consejo de Tampere decidió establecer una política común en temas como inmigración y asilo, así como la regulación de los flujos migratorios. Los asuntos relativos a la integración de la población inmigrante son objeto de una política que se pretende sea común para todos los Estados miembros y que otorgue un trato justo a los inmigrantes. Por lo anterior, la protección de la salud, consagrada en el Tratado de funcionamiento de la UE (TFUE), adoptado en Lisboa el 13 de diciembre 2007 y en vigor desde el 1 de diciembre de 2009, afirma que el acceso a la salud debe ser una garantía que deben brindar los Estados miembros. Ello implica, que es una obligación el garantizar la asistencia médica a los migrantes, aun, quienes se encuentran en situación irregular, de conformidad con el derecho a la vida y acorde con la prohibición de cualquier forma de trato inhumano o degradante, establecida en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. 

En el escenario americano, en los casos Cuscul Pivaral vs. Guatemala (23/08/2018) y Poblete Vilches vs. Chile (08/03/2018), la Corte IDH reconoció la prevalencia de los DESCA, al igual que el derecho a la salud, de conformidad con el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). 

Este panorama, refleja un escenario de protección especial a los migrantes en situación irregular que permite ver cómo países como Francia o España, que se han enfrentado a fenómenos migratorios masivos a lo largo de la historia, han desarrollado cierta legislación encaminada a proteger a los migrantes en condiciones bien definidas y sin importar la situación migratoria en la que se encuentren. El caso francés muestra cómo los migrantes en situaciones de emergencia o que no pueden beneficiarse de la cobertura sanitaria universal (UMC) tienen derecho a la asistencia médica del Estado (AME), reservada a los extranjeros en situación irregular. Ello implica acceso al PASS como dispositivo previsto por la Ley del 29 de julio 1998 para evitar la exclusión de los migrantes, dando acceso a consultas de medicina general y, en algunos casos especializada, gratis.

Por su parte, España tiene una serie de disposiciones en materia de derechos sociales para los inmigrantes quienes pueden acceder a la protección en salud (Ley Orgánica de Extranjería 4/2000 y Real Decreto 155/1996 y Real Decreto 1088/ 1989). El sistema español equipara a los españoles sin recursos y los inmigrantes cuando no cuentan con el salario mínimo como baremo para medir el grado de vulnerabilidad. De manera que los extranjeros tanto en situación regular como irregular que no tengan una cobertura social tendrán derecho a las prestaciones de salud o atención sanitaria de urgencia por enfermedades graves o accidente en las mismas condiciones que los españoles. Ello mismo se contempla para la asistencia de las mujeres gestantes durante el embarazo, el parto y el postparto. La distinción se hace con base en la situación migratoria y su inscripción en el padrón municipal donde residen.

Colombia contrario a los países citados anteriormente, es un país que no ha vivido situaciones migratorias masivas a lo largo de su historia, y hoy se enfrenta a una de ellas, acentuada desde el 2019. Ello implica un despliegue de diferentes instrumentos jurídicos que posicionan este país como ejemplo y referente en materia de protección a la salud en el continente. La premisa fundamental, es evitar situaciones de discriminación en materia de salud donde instrumentos nacionales en concordancia con los instrumentos internacionales han venido consolidando el derecho a la salud.

De esta manera, la salud como derecho fundamental y como servicio público esencial debe ser garantizada por el sistema, lo que implica, el acceso a medicamentos, servicios, procedimientos, cirugías, que estén cubiertos por el Plan Básico de Salud. La atención básica se refiere a que, todos los extranjeros, regularizados o no, tienen derecho a la atención básica de urgencias, sin que sea permitido imponer barreras de acceso. Ahora, si se requiere una atención médica integral, que vaya más allá de la urgencia, el migrante deberá afiliarse al Sistema de Seguridad Social en Salud y cumplir con las normas allí impuestas, lo que incluye la regularización de su situación migratoria.

La Ley 1751 de 2015 (artículo 8) establece que el derecho fundamental se rige por el principio de integralidad, lo que implica que los servicios de salud deben responder de manera completa a la necesidad requerida. La atención básica de los extranjeros aplica en casos de urgencia tanto para aquellos que estén en situación regular o no, y la atención medica integral requiere que el extranjero sea afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud.

En efecto, la Circular 025 de 2017 del Ministerio de Salud y Protección Social (MSPS) consagra el derecho de la población migrante de Venezuela de tener atención en salud y prioritariamente la atención de mujeres gestantes entre otras. Esto ha aumentado desde el 2019 donde ha habido un incremento y congestión de los servicios de urgencias aunado a la emergencia sanitaria que desde marzo 2020 vive el mundo entero y ha generado un regreso de los migrantes venezolanos a su país de origen, lo que no exime al Estado colombiano de atenderlos aun sí están de tránsito.

Es así, como una amplia jurisprudencia por parte de la Corte Constitucional ha reiterado el alcance del concepto de acceso efectivo al servicio de salud, en el entendido de que se debe garantizar la recuperación del paciente (Sentencia T-259 de 2019), que el paciente pueda sobrellevar la enfermedad con dignidad y acceder a los tratamientos evitando interponer sistemáticamente acciones de tutela (Sentencia T-010 de 2019).

Esto se extiende a la población migrante, bajo diferentes condiciones como la atención a los menores de edad, bajo la premisa de la prevalencia del interés superior del menor, o disposiciones que ponen de precedente: “(i) el deber del Estado de garantizar algunos derechos fundamentales a extranjeros irregulares es limitado; (ii) todos los extranjeros están obligados a cumplir con la Constitución y las leyes establecidas para todos los residentes, y (iii) los extranjeros irregulares tienen derecho a recibir atención básica y de urgencias en virtud de la protección a los derechos a la vida digna y a la integridad humana, con cargo al régimen subsidiado, siempre que no cuenten con recursos económicos para suplirla”. (Sentencia SU-677 de 2017).

Ahora bien, el desafío es aún mayor cuando se trata de dar respuesta a la emergencia sanitaria que enfrenta el mundo entero sin distinción de estatus ni de condición migratoria. Alcanzar una verdadera eficacia de los servicios de salud en el proceso de vacunación contra la Covid 19 es sin duda, la mayor prueba que enfrentarán todos los países del mundo y, en particular, allí donde las desigualdades son latentes. El desafió es aún más grande, cuando la solución es la lucha conjunta contra un virus que no distingue entre nacionales y migrantes ni entre migrantes regulares e irregulares. He allí un gran reto del fenómeno migratorio.


Cita recomendada: Luisa Fernanda García López, “Retos del fenómeno migratorio en materia de salud: Breves anotaciones frente al caso colombiano” IberICONnect, 22 de julio 2021. Disponible en: https://www.ibericonnect.blog/2021/07/retos-del-fenomeno-migratorio-en-materia-de-salud-breves-anotaciones-frente-al-caso-colombiano/

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