La competencia es una poderosa herramienta para asegurar que los mercados funcionen en beneficio de los consumidores. Por ello, México, como muchos otros países, cuenta con un marco legal e institucional orientado a que estos operen de forma competida.

En 2013, México fortaleció su política de competencia mediante una Reforma al artículo 28 constitucional y la emisión de una nueva Ley Federal de Competencia Económica (LFCE). Con esto logró dos objetivos principales: i) elevar a rango constitucional el derecho a la libre concurrencia y competencia en los mercados, que debe guiar el actuar de todas las autoridades del Estado mexicano; y ii) establecer dos órganos constitucionales autónomos encargados de la aplicación de la política de competencia, que operan bajo una serie de mecanismos de transparencia y rendición de cuentas (Palacios y  Peréz Trujillo, 2017) .

A partir de estas modificaciones, la COFECE ha resuelto importantes casos relacionados con la prevención de la formación de estructuras de mercado anticompetitivas, a través -entre otras cosas- del análisis previo de concentraciones y de la identificación y sanción de conductas anticompetitivas por parte de las empresas. A continuación, expongo dos casos emblemáticos con el fin de ilustrar algunas fortalezas y retos de la aplicación de este marco.  

Concentraciones Walmart-Conershop y Uber-Cornershop

En noviembre de 2018, la cadena de supermercados Walmart notificó a la COFECE su intención de adquirir a Cornershop, una plataforma digital de entrega a domicilio de compras en supermercados, farmacias y tiendas de especialidad. 

El Pleno de la COFECE objetó la operación debido a que, conforme al análisis realizado, el agente económico resultante de la concentración podría: i) desplazar indebidamente a los competidores de Cornershop, ya que Walmart podría tener motivos para no participar en otras plataformas a fin de beneficiar artificialmente a Cornershop; ii) desplazar a tiendas de autoservicio competidoras de Walmart por medio del uso indebido de la información de los usuarios recabada por la plataforma (ubicación, precios y cantidades; artículos que adquieren, horario de compra, periodicidad con la que se realiza, entre otras); iii) impedir el acceso a Cornershop a los competidores de Walmart y privilegiar a las tiendas de autoservicio y clubes de precio que forman parte de su grupo; y iv) provocar que los competidores de Walmart abandonaran la plataforma por la pérdida de confianza e incertidumbre sobre el uso que podría dar Cornershop a la información generada por la compra de productos a través de la aplicación en sus tiendas de autoservicio.

El caso Cornershop y Walmart es emblemático pues, aunque no fue el primero que implicaba la fusión entre una empresa tradicional y otra que opera a través de medios digitales, requirió analizar los posibles riesgos a la competencia, no solo en términos de acumulación de participaciones de mercado, sino también de otras variables igual de importantes, como el valor potencial de los datos personales de los clientes que pudieran ser sumados al poder de mercado del adquiriente, si se concretaba la operación. Además, Cornershop opera en un mercado de dos lados, es decir, atiende con servicios diferenciados a dos grupos distintos de usuarios: por un lado, a los consumidores finales, quienes compran y reciben mercancías a través de la plataforma, y por el otro a los comercios, como diversas tiendas de autoservicio y clubes de precio, entre otros, que ofrecen, exhiben y comercializan su mercancía mediante la referida aplicación. 

Posteriormente, en octubre de 2019, Uber notificó a la COFECE su intención de adquirir Cornershop. Uber es una aplicación móvil que conecta usuarios pasajeros con conductores (Uber Rides) y también entrega alimentos preparados por restaurantes a través de repartidores (Uber Eats). 

La COFECE analizó los posibles efectos en la competencia derivado de la entrada de Uber al mercado de venta de comestibles a través de una adquisición y no mediante el desarrollo de su propia plataforma. Con base en dicho análisis, autorizó la concentración al considerar que existen otros agentes que ejercen presión competitiva en el negocio comestibles y otros competidores potenciales que podrían ofrecer dicho servicio en un tiempo relativamente corto.

Es importante mencionar que una de las particularidades de la normativa mexicana en materia de competencia económica, es que cuenta con dos instituciones facultades para aplicar la LFCE: el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) es competente en los mercados de telecomunicaciones y radiodifusión y la COFECE en el resto de los mercados de la economía. En este caso, aunque entre Uber y Cornershop notificaron la concentración ante la COFECE, el IFT consideró que era la autoridad competente resolver este asunto. Por ello, conforme a lo establecido en la LFCE, la COFECE remitió el expediente al Poder Judicial para que dirimiera el conflicto competencial, y este le otorgó la competencia porque: i) los notificantes no son concesionarios de telecomunicaciones; ii) los servicios prestados no son de telecomunicaciones; y iii) los notificantes utilizan el internet como insumo, pero no constituye el servicio de las plataformas ni representa la fuente de sus ingresos.Como consecuencia de la tramitación de este conflicto competencial el tiempo de resolución de este caso se extendió: en promedio, en 2020 la COFECE resolvió las concentraciones notificadas en 20.3 días, mientras que la resolución de este caso tomó alrededor de catorce meses.

La decisión del Tribunal Colegiado sentó un precedente importante en la definición de las competencias entre la COFECE y el IFT en el contexto actual, en donde el comercio a través de plataformas y medios digitales está tomando mayor relevancia en la economía del país. Es importante mencionar que recientemente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) reconoció la competencia de la COFECE en los mercados de servicios de búsqueda en línea, redes sociales y servicios de cómputo en la nube, lo que otorga mayor certeza jurídica a la COFECE, al IFT y a los agentes económicos que participan en actividades económicas relacionadas con el entorno digital, sobre la autoridad que debe conocer sobre estos mercados.

Colusión en el mercado de intermediación de valores de deuda gubernamental

En enero de 2021, la COFECE multó a siete bancos y a once personas físicas con un total de 35 millones de pesos por establecer alrededor de 142 acuerdos colusorios contrarios a la LFCE en el mercado secundario de intermediación de bonos gubernamentales. 

El Gobierno Federal obtiene el financiamiento para solventar sus proyectos, entre otros mecanismos, mediante la deuda pública. Para ello, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, a través del Banco de México, emite los títulos de los valores de deuda y los coloca mediante subastas para que los intermediarios financieros los adquieran (mercado primario). Una vez que los valores gubernamentales son adquiridos por intermediarios financieros, éstos pueden revenderlos (mercado secundario), para lo cual los representantes de los bancos (traders) negocian las posturas, o sea el precio al cual comprarán o venderán los valores gubernamentales. 

Durante su investigación la COFECE acreditó que los bancos y traders imputados establecieron acuerdos para manipular precios, establecer la obligación de no comercializar y/o no adquirir ciertos valores gubernamentales en transacciones específicas (no acuerdos generales), mismos que tuvieron un impacto directo sobre el precio de los instrumentos relacionados en dichas transacciones en el mercado secundario. La COFECE estimó que estas conductas generaron un daño de 29 millones 389 mil pesos al público inversionista que adquirió los bonos objeto de la colusión.

Uno de los elementos que marcaron esta investigación fue la ausencia de facultades de la COFECE para acceder a información protegida bajo el “secreto bancario”. La Ley de Instituciones de Crédito señala que las instituciones de crédito, en ningún caso pueden proporcionar información de los depósitos, operaciones o servicios. Además, lista diez autoridades que, de manera excepcional, pueden acceder a esta información; la COFECE no es una de ellas. Durante esta investigación, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNVB) advirtió a las instituciones financieras, que proporcionar a la COFECE información relacionada con el mercado investigado, podría violar el secreto bancario.

Además, es importante resaltar que, debido a que las conductas investigadas sucedieron entre 2010 y 2013, las multas fueron calculadas conforme a la ley de competencia anterior. Esto responde a la aplicación del principio pro-persona conforme al cual, cuando la autoridad deba elegir qué norma aplicar a un determinado caso, deberá elegir la que más favorezca a la persona. En ese sentido, cuando existen conductas continuadas -como las observadas en este caso- la COFECE debe garantizar la aplicación de aquella Ley que favorezca a los imputados; en este caso, la ley que precede a la LFCE emitida en 2014, la cual establecía montos menores de sanción. 

Independientemente del monto de las sanciones, el caso de colusión en intermediación de valores de deuda gubernamental es relevante porque aplica la ley en uno de los sectores más importantes para el funcionamiento eficiente de la economía: el sector financiero. Esta resolución, en conjunto con otras intervenciones que ha realizado la COFECE en el sector, promueven mejores condiciones para los usuarios de los servicios financieros y desmotivan futuras conductas anticompetitivas 1. 

La política de competencia, como cualquier otra, se forja continuamente a través de su implementación. Por ello, la discusión sobre los aciertos y desafíos para aplicar la normativa debe ser constante con miras a que todos los involucrados en hacer que los mercados funcionen en beneficios de la ciudadanía, asumamos efectivamente nuestro tramo de responsabilidad para lograrlo. Así que te invito que comentes sobre qué es lo bueno, lo malo y lo feo de cada uno de estos casos.

 

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  1.  La COFECE ha investigado y sancionado otras conductas anticompetitivas que afectaban a los usuarios en los mercados de las Afores y en el de información crediticia. Además, ha presentado opiniones para promover la competencia en los mercados de las Fintech, Afores, cajeros automáticos, comisiones bancarias, sistemas de pagos con tarjeta, entre otros. []

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