En la primera parte de este ensayo me explayé sobre la falta de justificación de la Corte para ignorar por completo la opinión y argumentos de otros tribunales nacionales e internacionales que, habiendo enfrentado casos prácticamente idénticos al de Sandra Pavez, se habían decantado por la protección de la autonomía de las comunidades religiosas, al amparo de la libertad de religión. 

En esta segunda y última parte pretendo mostrar cómo es que la corte incumple sus deberes de fundamentación de la sentencia al momento de decidir. En este sentido, lo primero es notar que la corte falazmente salta a conclusiones sin ofrecer análisis ni argumento en materia de proporcionalidad. Luego, y tal vez aún más grave, que en forma flagrante incurrió en un ejercicio de “cherry picking” de normas jurídicas, obviando aquellas decisivas pero contrarias al resultado buscado por los jueces. Finalmente, hago ver que una decisión con tales omisiones argumentativas contraviene la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana, en relación con la motivación de las sentencias, como parte del derecho al debido proceso. 

La hoja de ruta auto impuesta por la Corte y su no-argumentación respecto del examen de proporcionalidad estricto. 

La Corte fija una hoja de ruta argumentativa. Conforme a su jurisprudencia ella reitera que, ante una posible discriminación como la que se alega (trato discriminatorio que redundaría en el goce del derecho al trabajo), se ha de aplicar un “escrutinio estricto”, pues se está en presencia de una “categoría protegida”, como lo es la orientación sexual. Esto la debe llevar a examinar: si la medida ha afectado el contenido de un derecho protegido; si existe un fin legítimo e imperioso que justifique la afectación; la necesidad de la medida para la consecución del fin; y la aplicación de un juicio de proporcionalidad estricto (sentencia, §96, y en idéntico sentido §142). 

¿Y qué argumentación o análisis nos da la Corte? Ninguno. El lector puede verlo a simple vista. Si en §142 la Corte dice cuáles son los elementos que analizará como parte del examen –fin “convencionalmente” imperioso, necesidad y proporcionalidad estrictas, además de la afectación de derechos– (y en §143 constata que acá se involucra la categoría protegida de orientación sexual), en §144 salta directo a la conclusión –afirmada y no argumentada– sobre “los costos de la medida”, los que resuelve en una línea. 

De manera sorprendente, la Corte afirma explícitamente la proporcionalidad entre la revocación del certificado y los efectos que se siguieron, en relación con la interferencia sobre los derechos de Pavez: “Esta Corte considera que los costos de la medida restrictiva en perjuicio de Sandra Pavez Pavez no superan las ventajas que se obtienen en materia de protección de la libertad religiosa y de protección de los padres a escoger la educación de sus hijos.” (§144, el subrayado es nuestro).  Es decir, las ventajas obtenidas en resguardo de la libertad religiosa son superiores a los costos de restricción sobre Sandra Pavez ¿Es esto sólo un error (grave) de redacción, o es que la decisión original era distinta? No lo sabemos. Pero asumiendo para argumentar que se trata de lo primero, sigue siendo el caso que la Corte ni siquiera intentó justificar por qué los costos sobre la Sra. Pavez eran mayores a los beneficios. Es más, su único pasaje dedicado al punto expresamente se aparta de ese análisis, pues lo que reprocha es que “en ningún momento se tomaron en cuenta los efectos que tendría esta medida en la vida personal de la Sandra Pavez Pavez o su vocación docente” (§144). Como es evidente, la cuestión de si se “tomaron en cuenta los efectos” (lo que en todo caso no es efectivo) no es lo mismo que examinar los beneficios y los costos, y establecer la proporción o desproporción entre ellos. Tal era el ejercicio esperable, y simplemente no existe. Y si eso fuera poco, la Corte no parece estar consciente de que ellos incurren en exactamente el mismo vicio que acusa, pues ella por su parte tampoco describe o analiza cuáles son los efectos perjudiciales sobre la “vocación docente” de la Sra. Pavez.

Así, aunque la Corte compromete un análisis del asunto bajo la “proporcionalidad estricta”, no cumple su promesa. No analiza si es que el fin perseguido por Chile cumple con ser “convencionalmente imperioso”; omite discutir sobre la necesidad de la medida para la consecución del fin; y no lidia con el balance de costos y beneficios del caso. En síntesis, es una decisión no argumentada, y por ello, arbitraria

La cuestión de la proporcionalidad es, por supuesto, el elemento central de esta decisión, y a priori era especialmente relevante conocer el razonamiento de la Corte, pues como se le hizo ver en el proceso, su par europeo había considerado en circunstancias perfectamente análogas que, incluso si a consecuencia de la pérdida de su idoneidad para la autoridad religiosa, el profesor de religión contratado en una escuela pública terminaba siendo despedido con una indemnización, ello era proporcional a la necesidad de proteger la libertad religiosa y por ello no discriminatorio. Esto fue así tanto en los casos de Fernández Martínez c. España como en Travas c. Croacia. Si en este caso en cambio la peticionaria no fue despedida, sino promovida, con aumento de remuneraciones, idéntica estabilidad laboral y en el cumplimiento de funciones docentes acordes con su título profesional –todo lo cual es admitido por la Corte en la sentencia–, ¿cómo y por qué la Corte concluye acá desproporción que determina la ilicitud? No lo hace, sólo lo afirma; y eso no basta. 

La grave, inexcusable y determinante omisión de normas decisorias de la litis      

Volvemos acá al punto del juez Sierra Porto en su voto parcialmente disidente. Como mencionamos más arriba, Sierra Porto critica a sus pares el que hayan inventado de manera ad hoc la “vocación” como ámbito de protección del derecho al trabajo. Correctamente reprocha que “la Corte no expone cuáles son las disposiciones que directa o indirectamente reconocen la vocación como parte del derecho al trabajo en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos” (“voto concurrente”, §9). Y tiene toda la razón. Tal determinación escapa por completo de los precedentes de la Corte sobre el derecho al trabajo, y no tiene anclaje alguno en las normas aplicables. Esto es determinante porque la Corte considera que existió afectación del derecho al trabajo (el primer paso para aplicar el examen de proporcionalidad), en base a un supuesto ámbito de protección jamás reconocido antes de este fallo, y sin la debida fundamentación. Pero la afectación del derecho al trabajo no es real, y en este plano la Corte comete tal vez la peor y posiblemente más grave de todas sus omisiones. 

En sus consideraciones generales sobre el derecho al trabajo (§87 a 90), la Corte explícitamente invoca el Convenio N. 111 de la Organización Internacional del Trabajo sobre discriminación en empleo y ocupación, como parte del corpus iuris internacional. Pero de manera absolutamente inexplicable e inexcusable, la Corte se refiere a los artículos 2 y 3, omitiendo manera arbitraria siquiera mencionar y analizar el artículo 1° del tratado. Tal artículo es esencial a la resolución de la litis en cuanto aquel define la discriminación prohibida y expresamente afirma que las distinciones o exclusiones basadas en las calificaciones exigidas para un empleo o función determinada no son consideradas discriminación. ¿Cómo puede la Corte justificar el no contender con esta norma? Sería más entendible que la Corte omitiera por completo referirse al tratado, pero una vez que lo hace, no parece excusable que guarde silencio sobre el artículo directamente decisorio de la cuestión. 

Agrava la falta que la Corte omite reconocer y considerar la interpretación que hace del Convenio N. 111 el Comité de Expertos, que es la autoridad competente para ello. En lo pertinente, dicho Comité explícitamente menciona que la exigencia de una calificación como el certificado de idoneidad no es discriminatoria, y que es común que ciertas funciones o tareas estén reservadas a personas de una particular religión, sin ser ello contrario al tratado, incluso en circunstancias en que se involucra la orientación sexual. ¿Cómo puede justificar la Corte el ignorar todo aquello, que por lo demás le hizo ver el Estado?

Acá la arbitrariedad de la Corte es patente, si se considera que en la misma sección ella cita, en cambio, al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales para afirmar la obligación de los Estados de garantizar el derecho “sin discriminación alguna”, pero sin lidiar con la norma que excluye el carácter discriminatorio. O que en otro párrafo la Corte no vacila en citar la “Memoria del Director General de la OIT de 1999”, como fuente para conceptuar el «trabajo decente», en circunstancias de que ese es un documento de difusión sobre gestión institucional sin valor normativo, mientras que la interpretación del Comité de Expertos de la OIT sobre el tratado sí lo tiene. 

En resumen, la Corte sólo llega a considerar que existe una afectación del derecho al trabajo luego de que evita enfrentar al argumento decisorio en contra de la posición que adopta. No puede plausiblemente sostenerse desconocimiento de normas e interpretaciones, en particular si se decide traer a la vista el mismo tratado relevante. 

Incumplimiento de los estándares que se le exigen a los Estados     

Finalizamos este comentario, luego de haber demostrado la falta de argumentación de la Corte en lo que nos parece un esfuerzo deliberado para esquivar el confrontar jurisprudencia, normas e interpretaciones incómodas ante el resultado predeterminado, remitiéndonos a los prejuzgamientos de Odio y Pérez Manrique. Destaco, a modo de cierre, que la jurisprudencia de la Corte sobre el deber de motivación de la sentencia es un elemento integrante del debido proceso. Es deber de todo tribunal el exteriorizar la “justificación razonada que permite llegar a una conclusión”, protegiendo el derecho a “ser juzgados por las razones que el derecho suministra, y otorga credibilidad a las decisiones jurídicas en el marco de la sociedad democrática”. La falta de motivación implica arbitrariedad. Dado lo explorado en estas reflexiones, nos parece que la decisión en este caso correctamente puede calificarse como arbitraria.


Cita recomendada: Tomás Henríquez C., «Comentario crítico a la sentencia Pavez: una decisión que destaca por sus evidentes omisiones (parte 2)», IberICONnect, 4 de agosto de 2022. Disponible en: https://www.ibericonnect.blog/2022/08/comentario-critico-a-la-sentencia-pavez-una-decision-que-destaca-por-sus-evidentes-omisiones-parte-2/

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