En noviembre de 2020, un grupo de diputadas presentó una iniciativa para evitar que le menstruación fuera una fuente de financiamiento del Estado. Se centraba en eliminar la tasa de 16% de Impuesto al Valor Agregado que todas las mujeres y personas menstruantes pagaban cuando gastaban en productos higiénicos necesarios para gestionar su ciclo.
El Grupo Plural de Igualdad Sustantiva logró posicionar una reforma que sustituía la tasa de 16% por una tasa de 0% para estos productos en el Pleno de la Cámara de Diputados. Sin embargo, la propuesta fue rechazada y votada en contra por la mayoría parlamentaria. En paralelo, la misma Cámara aprobaba una Ley de Ingresos que contemplaba el Impuesto al Valor Agregado y hacía un cálculo estimatorio contemplando la recaudación derivada de la enajenación de toallas sanitarias, copas menstruales, tampones y otros productos de higiene menstrual.
En estas líneas narramos la estrategia adoptada por Conesa & Moreno Abogados en la acción de inconstitucionalidad firmada por una minoría calificada de las y los Diputados del Congreso de la Unión. Aún y cuando el caso no ha sido resuelto por la Suprema Corte, logró revertir la tendencia negativa que rechazaba la tasa 0% a productos de gestión menstrual.
Sobre el reclamo general
Las mujeres han sido históricamente discriminadas, marginadas y estigmatizadas. Ello ha ocasionado afectaciones en su esfera personal en todos los aspectos de su vida, impidiéndoles el goce y disfrute de sus derechos en circunstancias de igualdad. La menstruación es una expresión de esa discriminación estructural que, según reportan organizaciones como la ONU o HRW, continúa siendo causa de vergüenza y exclusión social.
La mayoría de las mujeres y personas menstruantes tienen su primera menstruación (regla o periodo) entre los 11 y 14 años, pero algunas niñas empiezan a los 8 y otras hasta los 17 años. Se estima que, en promedio, una mujer necesita 360 toallas o tampones al año.
Los productos de gestión menstrual permiten que las mujeres prevengan complicaciones y padecimientos como infecciones vaginales, urogenitales y sistémicas. Además, evitan que se repliquen prácticas menstruales antihigiénicas empleadas para retener el flujo menstrual (como el uso de paños viejos y desgastados o trapos que no son correctamente esterilizados, etcétera).
El consumo de toallas sanitarias, tampones, pantiprotectores y copas menstruales no es un lujo o un capricho estético, es una decisión de salud, que atiende a una necesidad fisiológica que solo afecta a mujeres y personas menstruantes.
Por años, el Estado se ha beneficiado de esa necesidad, estimando, proyectando y recabando recursos que derivan de la gestión menstrual. En términos generales, la iniciativa buscaba frenar esa tendencia y el Congreso votó por mantenerla.
Reconducir al legislador a la ruta constitucional
En México no existe un medio de control constitucional cuyo objeto de análisis sea una iniciativa rechazada en sede parlamentaria. La acción de inconstitucionalidad prevé la existencia de una norma general y una minoría parlamentaria que se inconforma con su contenido. Además, en la Reclamación 619/2001 la Corte había sido clara al mencionar que la acción de inconstitucionalidad es improcedente en contra de la omisión de aprobar una iniciativa de reforma.
Esto llevó a que el reclamo de las legisladoras no apuntara al rechazo de la iniciativa, sino a la política tributaria aprobada por el Congreso para 2021 que contenía recursos provenientes de la recaudación derivada de los productos de gestión menstrual.
La Ley del Impuesto al Valor Agregado está diseñada para que todo lo que no esté expresamente excluido, exento o gravado con tasa 0%, se encuentre sujeto a la tasa genérica del 16%. De lo cual se sigue que rechazar la inclusión de productos de higiene menstrual en tasa del 0% tiene por efecto sujetar los mencionados productos a la tasa del 16%.
Este aspecto es crucial para entender el planteamiento: la Cámara no solo habría rechazado una iniciativa, habría votado por mantener una norma discriminatoria en su sistema.
Así, la política tributaria de 2021 reflejaba la voluntad de la mayoría parlamentaria por gravar la gestión menstrual de las mujeres y, a su vez, por autorizar al Estado para allegarse de recursos a través de ella. Era esta política discriminatoria la que se reclamaba en la acción de inconstitucionalidad, no propiamente la omisión de aprobar la iniciativa que intentaba remediarla.
Este planteamiento es distinto al supuesto de procedencia genérico que prevé la Acción de Inconstitucionalidad. Lo que buscábamos era que la Suprema Corte entreviera que las violaciones a la Constitución Política pueden articularse por la mayoría legislativa a través de la creación de normas discriminatorias, pero también por la reiteración o conservación de estas.
El objetivo de la acción es que prevalezca el orden constitucional frente al orden legal, para lo cual argumentamos que la acción debería proceder tanto contra la aprobación de una ley inconstitucional, como contra el rechazo por reformarla, pues ambas constituyen la expresión de una mayoría legislativa susceptible de transgredir prerrogativas de la Constitución Política y, por lo tanto, de ser cuestionada por la minoría.
Esta lectura es aún más potente cuando lo que está en juego es una norma que discrimina en razón de género y que existe en el sistema jurídico con anterioridad a la acción de inconstitucionalidad como figura (1994). Desde luego, mucho antes de la existencia de mecanismos paritarios que permitieran a las mujeres acceder a puestos de decisión legislativa, quienes plausiblemente tienen mayor interés de cuestionarla judicialmente.
El 28 de enero de 2021, la Suprema Corte de Justicia de la Nación admitió este planteamiento de constitucionalidad, dando trámite a la Acción de Inconstitucionalidad presentada por las Diputadas. La admisión de la acción demostró ser un hito fundamental para este asunto, que terminó por mandar un mensaje potente al legislador, aún sin la necesidad de que se resolviera en el fondo.
El litigio y sus mensajes políticos
Cuando una norma o Ley es cuestionada judicialmente, empieza una evaluación pública y democrática de la decisión adoptada por la mayoría. Este efecto es particularmente relevante para el diálogo entre poderes que fomenta la Constitución y la reconducción de valores en la producción normativa de las Cámaras.
Así, una vez lograda la admisión de la demanda por la Suprema Corte de Justicia, la estrategia se centró en articular redes de acompañamiento que mostraran apoyo al planteamiento constitucional de las Diputadas, tanto en su aspecto procesal como en el reclamo de fondo.
A través de escritos de Amicus Curiae académicas como Francisca Pou, Andrea Pozas y Gabriela Ríos explicaron vertientes que apuntaban a la procedencia de la acción y la inconstitucionalidad de la tasa en 16% a productos de gestión menstrual. El Colectivo Menstruación Digna presentó una escrito aportando datos sobre el tratamiento del tema menstrual en el derecho comparado y la obligación de crear presupuestos con perspectiva de género.
En junio de 2021, la presidenta del Consejo para prevenir y eliminar la discriminación de la Ciudad de México (COPRED) presentó argumentos que acompañaron la pretensión de las diputadas, mencionando que el cobro del impuesto a los productos de gestión refuerza la brecha de desigualdad a las mujeres y personas menstruantes al gravar productos de primera necesidad.
Finalmente, el Centro de Derechos Humanos de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey y el Programa de Igualdad de Género presentaron escritos exponiendo el parámetro de no discriminación e igualdad sustantiva y el contexto de desigualdad socioeconómica que se profundizaba con la tasa impositiva vigente.
El Amicus Curiae como figura permite transformar un control abstracto de constitucionalidad en una pugna de minorías. Convertir una demanda en un reclamo polifónico, donde hablan minorías parlamentarias, órganos de gobierno, sociedad civil y academia. La fuerza de la acción en la Suprema Corte y el acompañamiento articulado de colectivos fortaleció la posición política que pugnaba por una tasa de 0% a la menstruación.
A la larga, esto permitió revertir la tendencia de 2020, logrando que en el presupuesto de 2022 -aprobado en octubre de 2021- se incluyera una reforma a la Ley del IVA para eliminar los productos de gestión de la tasa de 16%. La reforma legal avanzó en el sentido correcto, creando un estándar de política fiscal con perspectiva de género.
A la fecha de publicación de este artículo, casi a dos años de admitida la demanda, la acción no ha sido resuelta. Aunque poco plausible, existe todavía la posibilidad de lograr, además de una reforma legal, un precedente judicial en favor de la igualdad y no discriminación, donde la Corte declare la inconstitucionalidad de la tasa de 16%, fijando diques de contención al sistema político y modulando la libertad de configuración legislativa en materia fiscal en cargas impositivas dirigidas a un solo grupo de contribuyentes.
Este no es un aspecto menor. Las sentencias del Máximo Tribunal sirven como soporte del sistema político y jurídico, generando estándares y respaldos para la implementación de leyes y políticas. No es solo que las sentencias sirvan como pauta de acción política para los actores en posición de decisión, una declaración de inconstitucionalidad también es el reconocimiento de una violación estatal de prerrogativas constitucionales y una reivindicación de mínimos en clave de derechos humanos.
Abogada por el ITAM y Maestra en Derecho por la Universidad de Columbia. Profesora de Argumentación Jurídica en la Escuela Libre de Derecho. Socia del Despacho Conesa y Moreno, Abogados. La autora agredece a Estefanía Vela y Daniel Torres Checka por la importante labor que realizaron en este litigio.