Arbitraje Internacional en Ecuador: un nuevo giro en la interpretación constitucional

El arbitraje internacional en Ecuador ha oscilado como un péndulo. El 30 de marzo de 2026, la Corte Constitucional dio un nuevo giro interpretativo al emitir su Dictamen sobre la  constitucionalidad del acuerdo entre Ecuador y los Emiratos Árabes Unidos para la promoción y protección recíproca de las inversiones. Apartándose de sus criterios previos, la Corte ha decidido que  no todo arbitraje inversionista-Estado implica cesión de jurisdicción. A fin de comprender la dimensión de esta decisión, es necesario revisar la cronología de la relación hostil que Ecuador ha mantenido con el arbitraje internacional. 

A partir de las numerosas y millonarias demandas de arbitraje de inversión que Ecuador ha enfrentado, se empezó a cuestionar la asimetría de estos acuerdos, la protección excesiva de la inversión por sobre la tutela de los derechos de las víctimas, la ausencia de participación democrática en decisiones que afectan intereses públicos y que pueden afectar a grupos especialmente vulnerables, entre otras razones para rechazar el arbitraje internacional. 

Ahora bien, la Corte Constitucional no tiene competencia para determinar la conveniencia o no de los tratados internacionales con cláusulas arbitrales. Esa competencia recae en el ejecutivo y, en determinados casos, en la Asamblea. Lo que a la Corte le corresponde es determinar la compatibilidad entre tales tratados y la Constitución. No en todos los países se realiza un control previo de constitucional de los tratados internacionales. Sin embargo, en Ecuador la Constitución faculta al presidente a firmar y ratificar tratados internacionales (artículo 147), siempre que previo a su ratificación los tratados sean sometidos a un control constitucional en el que la Corte determine, primero, si se trata de un tipo de tratado que requiere la aprobación de la Asamblea Nacional (artículo 419); y, segundo, sólo para aquellos tratados que sí requieren aprobación legislativa, si el contenido del tratado es constitucional (artículo 438). Entre los tratados que requieren aprobación legislativa, se encuentran aquellos que “comprometan al país en acuerdos de integración y de comercio” así como aquellos que “atribuyan competencias propias del orden jurídico interno a un organismo internacional o supranacional”. Si el tratado incurre en estas causales, la Corte controla la compatibilidad entre el tratado y la Constitución, cuyo artículo 422 ha sido objeto de controversias interpretativas. 

El artículo 422 señala que “[n]o se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas […]”. Algunos leen en esta norma una prohibición genérica del “arbitraje internacional”. Otros no identifican una prohibición absoluta, sino premisas que impiden ciertos tipos de arbitraje, sea interestatal, comercial o de inversión. Tan es así que el artículo 190 de la Constitución reconoce expresamente el arbitraje como un procedimiento alternativo para la solución de conflictos.

Quienes se oponen a la interpretación que diferencia los distintos tipos de arbitraje, suelen acudir al espíritu del constituyente. Según las actas de la Asamblea Constituyente, la norma “[…] recoge una aspiración de gran respaldo nacional, consecuencia de los abusos que han deteriorado la soberanía jurídica del Ecuador. En forma expresa, dicha norma prescribe que no se podrá celebrar convenios o tratados internacionales que obliguen al Estado ecuatoriano a ceder jurisdicción a instancias de arbitraje internacional en materia contractual o comercial. Históricamente, en el Ecuador se han suscrito tratados que se han considerado como lesivos para los intereses del país, por cuanto  trasladan  la  jurisdicción  y  competencia  en  casos  de  controversias  originadas  por  relaciones  contractual  o  comerciales  suscritas  con  empresas  trasnacionales,  a  instancias  supranacionales  de  arbitraje,  en  las  que,  al  parecer,  los  Estados  son  puestos  al  mismo  nivel  que  una  compañía  comercial”.

Incluso antes de que se apruebe la Constitución de 2008, el presidente Rafael Correa denunció casi una decena de estos tratados. Luego, en junio de 2009, dio por terminado el Convenio sobre el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y naciones de otros Estados (CIADI). Además, con la entrada en vigencia de la Constitución de 2008, la Corte Constitucional tuvo que pronunciarse sobre la compatibilidad entre la nueva Constitución y tratados bilaterales de inversión que habían sido ratificados por Ecuador de manera previa. 

La Corte dispuso que Ecuador debía denunciar los tratados bilaterales de inversión vigentes con Alemania, Argentina, Bolivia, Canadá, Chile, China, España, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Italia, Países Bajos, Perú, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Suecia, Suiza y Venezuela, al considerarlos incompatibles con el artículo 422. Algunos de estos tratados fueron declarados incompatibles con el artículo 422 de la Constitución en lo que respecta a la solución de controversias inversionista-Estado y Estado-Estado, mientras que otros sólo se consideraron inconstitucionales en lo relativo al mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado.

En 2019, luego de un cambio total de conformación de la Corte Constitucional, esta se pronunció sobre la constitucionalidad del Acuerdo de Inversiones entre Ecuador y Brasil. En dicho Dictamen, por unanimidad, la Corte resolvió qué tratado no requería aprobación legislativa pues no atribuía competencias propias del orden jurídico interno a un organismo internacional o supranacional, ya que el arbitraje estaba destinado a solventar las disputas entre los Estados Partes del Acuerdo.

Cuando el presidente Guillermo Lasso volvió a suscribir el Convenio CIADI, en junio de 2021, la Corte emitió un Dictamen en el que sostuvo el Convenio CIADI no requiere de aprobación legislativa, al tratarse de un convenio marco que establece una posibilidad de que el Estado acuda al arbitraje internacional, posibilidad que no se había concretado. El Dictamen fue aprobado con seis votos a favor y tres votos desfavorables, de los jueces Ramiro Ávila, Enrique Herrería y Agustín Grijalva. 

En 2022, la Corte Constitucional emitió un Dictamen en el que rechazó pronunciarse sobre una solicitud de interpretación constitucional del artículo 422 presentada por la Asamblea Nacional en 2017. La Corte sostuvo que su competencia en el marco de la acción de interpretación no le permite dictaminar si el artículo 422 de la Constitución resulta aplicable a un determinado supuesto. 

Con el retorno del Ecuador al CIADI, se envió una señal de que se abría la posibilidad de someter ciertas disputas con inversionistas extranjeros al sistema arbitral internacional. Esas esperanzas se desvanecieron en julio de 2023, cuando la Corte controló la constitucionalidad del acuerdo comercial entre Ecuador y Costa Rica. En su Dictamen, la Corte determinó que ciertos artículos del Acuerdo eran incompatibles con el artículo 422 de la Constitución por ceder jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional al contemplar la posibilidad de que se solucionen controversias contractuales entre inversionistas y Estados a través instancias de arbitraje internacional, como el CIADI. La división de criterios sobre la interpretación del artículo 422 era evidente, pues dicho Dictamen se aprobó con cinco votos favorables y cuatro salvados. Un voto podía haber hecho la diferencia entre la interpretación de la mayoría y la interpretación de la minoría. El Dictamen de mayoría fue ponencia del juez Enrique Herrería. 

El gobierno de Daniel Noboa adoptó una estrategia distinta: convocó a un referéndum para modificar el artículo 422 de la Constitución. En Ecuador, toda consulta popular debe pasar un control constitucional previo. En febrero de 2024, la Corte emitió un Dictamen favorable, aunque ordenó al presidente excluir ciertos considerandos y eliminar de la pregunta ciertas afirmaciones que no garantizaban la libertad del elector, como que “promueva la inversión extranjera” o  que “ofrezca a los inversores extranjeros un entorno apropiado de seguridad jurídica que genere mayores oportunidades de empleo y afiancen la dolarización”. 

El 21 de abril de 2024, el pueblo acudió a las urnas a responder a la pregunta: “¿Está  usted de  acuerdo  que  el  Estado  ecuatoriano  reconozca  el  arbitraje  internacional  como método  para  solucionar  controversias  en  materia  de  inversión,  contractuales  o comerciales?”. A la papeleta se adjuntó un anexo con la propuesta de reforma al artículo 422. El pueblo ecuatoriano rechazó la propuesta.

Asambleístas del movimiento liderado por el ex presidente Rafael Correa presentaron un Proyecto de Ley para el cumplimiento de la voluntad popular expresada en el referéndum en lo relativo a la prohibición del arbitraje internacional. La Asamblea, donde el gobierno de Daniel Noboa tiene mayoría, no ha tramitado el proyecto de ley.

En 2025, la Corte Constitucional cambió de conformación a causa de la renovación parcial por tercios establecida constitucionalmente, sumada a la renuncia de una de sus juezas. Con cuatro nuevos miembros, era incierta la posición que adoptaría la Corte. En noviembre de 2025, uno de los jueces salientes, Enrique Herrería, asumió el cargo de Secretario Jurídico de la Presidencia de Ecuador. 

En diciembre de 2025, el gobierno de Daniel Noboa suscribió el mencionado acuerdo con los Emiratos Árabes Unidos. En su posición de Secretario Jurídico de la Presidencia, el ex juez Enrique Herrería sostuvo la posición opuesta a la que defendió mientras ejercía como juez. Y esta vez, la mayoría de la Corte le dio la razón. 

En su más reciente Dictamen, la Corte reinterpretó el artículo 422 y determinó que el Acuerdo es compatible con la Constitución, siempre y cuando se incorpore una exclusión expresa que impida que el tribunal arbitral conozca controversias contractuales o comerciales entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas. Según la nueva interpretación, la prohibición del 422 solo alcanza a controversias contractuales o comerciales, mas es posible pactar arbitraje internacional para controversias sobre obligaciones internacionales por incumplimiento del tratado.

Toda vez que el acuerdo con Emiratos Árabes Unidos, en lo relativo al régimen arbitral, es casi idéntico al acuerdo con Costa Rica, la Corte tuvo que apartarse expresamente del criterio establecido en el Dictamen ponencia del juez Herrería. Este alejamiento se motivó en la necesidad de considerar la distinción, propia del derecho internacional de las inversiones, entre reclamaciones contractuales y reclamaciones fundadas en el tratado. Esta decisión se adoptó con siete votos favorables y dos salvados. 

Debido a las tensiones interpretativas sobre el artículo 422 de la Constitución, el arbitraje internacional seguirá siendo un campo de disputa que dependerá de los cambios de gobierno y de los cambios de composición de la Corte Constitucional.