Dudas constitucionales sobre el arbitraje de inversión en Latinoamérica

Desde hace varios años se ha dicho que el derecho internacional de inversiones, y el arbitraje de inversión en específico, enfrentan una crisis de legitimidad. En el marco de este debate, en esta columna discutiré la reciente aprobación del Acuerdo Global Modernizado (AGM) sobre comercio internacional y protección de inversiones entre México y la Unión Europea (UE), que entrará en vigor tras los procesos de ratificación. La pregunta que me interesa plantear es si, conforme a la Constitución mexicana, dicho tratado necesitaría reconocer una jerarquía del derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho internacional de las inversiones para ser ‘constitucional’. Más que responderla, lo que busco es articular por qué es una duda importante para el constitucionalismo mexicano y de toda la región, en particular para los países que suscriben la doctrina del bloque de constitucionalidad.

Entre las numerosas críticas formuladas contra el arbitraje de inversión (para un recuento, véase Bonnitcha et al., 2017), hay dos que me interesa tomar como punto de partida. La primera puede llamarse la crítica de la falta de integración sistémica. De acuerdo con esta objeción, el arbitraje de inversión puede frustrar medidas ambientales o de derechos humanos, o elevar considerablemente los costos de adoptarlas, cuando entran en tensión con los intereses de inversionistas extranjeros. Estas medidas, sin embargo, también encuentran cobertura legal en el derecho internacional. El problema no es que el derecho internacional de inversiones sea jerárquicamente superior al derecho ambiental internacional o al derecho internacional de los derechos humanos. No lo es: en derecho internacional no hay jerarquía entre áreas del derecho (Koskenniemi, 2007). La dificultad radica, más bien, en que en el arbitraje de inversión la pregunta suele reducirse a si una medida estatal viola los derechos del inversionista; no se busca una integración sistémica con los compromisos internacionales del Estado en otras materias (un caso clásico que muestra este punto es Compañía del Desarrollo de Santa Elena vs. Costa Rica).

La segunda crítica, expuesta por Schneiderman (2024), se refiere al efecto del derecho internacional de inversiones en el derecho constitucional. Según el autor, este régimen disminuye el “espacio constitucional” de los Estados, particularmente del Sur Global. La reducción atraviesa todas las ramas de gobierno, desde la remoción de disputas de la jurisdicción nacional hasta la constricción del ejecutivo y legislativo en materia de política económica. A partir de un estudio de los casos en que distintos tribunales constitucionales han interactuado con el derecho internacional de inversión, Schneiderman aboga por un control judicial mucho más exigente, en especial por parte de los países importadores de capital. 

Esta interacción entre derecho internacional y constitucional es la que nos regresa al AGM. El acuerdo pertenece a la nueva generación de tratados de inversión negociados por la UE, cuyo diseño responde a las exigencias constitucionales que le ha imprimido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) a la materia. 

En Achmea y Komstroy, el TJUE declaró la incompatibilidad del modelo ad hoc de arbitraje inversionista-Estado (ISDS por sus siglas en inglés) con el derecho de la UE cuando permite arbitrajes entre inversionistas europeos y Estados de la UE (arbitraje intra-UE). El problema está en los principios de confianza mutua y autonomía del derecho de la UE. El primero supone confianza recíproca entre sistemas judiciales nacionales, mientras que el arbitraje de inversión remueve las disputas de esos sistemas y las transforma en controversias internacionales precisamente por desconfianza en la jurisdicción nacional. En cuanto al principio de autonomía, la cuestión es que el modelo de arbitraje de inversión abre la puerta a que los tribunales arbitrales —tribunales fuera del sistema judicial europeo— interpreten y apliquen derecho de la UE sin posibilidad de revisión por parte del TJUE, lo que compromete la primacía jurisdiccional del TJUE como tribunal de última palabra sobre derecho de la UE.

Luego está la Opinión 1/17, en la que el TJUE aceptó el modelo de tribunal permanente con mecanismo de apelación (investment court system) previsto en el Tratado de Libre Comercio entre Canadá y la UE (CETA por sus siglas en inglés). Aquí el principio de confianza mutua simplemente no aplicaba porque se trata de relaciones externas de la UE. Sobre el principio de autonomía, para el TJUE bastó que el tribunal previsto en el tratado tuviera una jurisdicción limitada y solo pudiera aplicar las cláusulas del CETA y otras reglas de derecho internacional, mientras que—conforme al tratado—el derecho interno sería apreciado solo como un “hecho” y leído conforme a la interpretación prevalente de las cortes nacionales (en el caso del derecho de la UE, conforme a la interpretación del TJUE).

La consistencia de la Opinión 1/17 con Achmea y Komstroy es una cuestión discutida. Para Kulick, lo que hace coherente el vaivén del TJUE es una razón de política pública detrás de sus sentencias. En el contexto intra-UE, el TJUE buscó una política de salida del sistema de arbitraje y lo pudo hacer dado su control sobre el derecho europeo. En relaciones extra-UE el TJUE no tiene este control, de modo que lo importante fue garantizar que la UE tuviera voz en los procesos que moldean el derecho internacional de inversiones y orientarlos conforme a sus exigencias constitucionales. En otras palabras, que el derecho internacional de inversiones respete el “espacio constitucional” europeo, delimitando el derecho aplicable en el régimen de inversiones, y que no pueda haber un laudo arbitral que frustre las políticas implementadas desde el derecho europeo.

El AGM sugiere el éxito de esta estrategia en la medida en que sigue el modelo del CETA, particularmente en la cláusula de derecho aplicable en las disputas de inversión —la materia de controversia en el TJUE-. La pregunta que surge es qué significaría para México, y para Latinoamérica en general, preocuparse por su “espacio constitucional” al discutir los tratados de inversión. La duda remite a la crítica sobre la sistematicidad porque en México, como en los países de la región que suscriben la doctrina del bloque de constitucionalidad, sí hay una jerarquía en la incorporación del derecho internacional: el derecho internacional de los derechos humanos está por encima del derecho económico internacional. La interrogante es si esta forma de tratar el derecho internacional a nivel constitucional también debería proyectarse hacia afuera y guiar la voz de los países de la región en su acercamiento al derecho internacional de inversiones (Pou y Rodiles ya han debatido una pregunta parecida en relación con el derecho internacional general en un texto de 2019).

El constitucionalismo latinoamericano ya se ha enfrentado al derecho internacional de inversiones, particularmente en las cortes constitucionales de Ecuador y Colombia —cortes que suscriben la teoría del bloque de constitucionalidad y, por tanto, la primacía del derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho económico internacional—. El caso de Ecuador es particular por la (aparente) prohibición constitucional expresa del arbitraje de inversión. En el dictamen 19-25-TI/26A, sin embargo, la Corte Constitucional abrió la puerta al arbitraje y no se detuvo en la interrogante sobre su interacción con los derechos humanos (esta sentencia se ha comentado críticamente por Salazar y Mehranvar).

La Corte Constitucional Colombiana también ha tenido un vaivén en esta área. Su leading case actual es la C-252/19, en la que controló la constitucionalidad de un tratado bilateral de inversión con Francia. En este caso la Corte afirmó que el tratado está sujeto al bloque de constitucionalidad, lo que parecería incluir al derecho internacional de los derechos humanos como parámetro de control. Sin embargo, la Corte estimó innecesario exigir que el propio tratado estableciera esta relación jerárquica. Sin atención a la crítica sobre la falta de integración sistémica, la Corte sostuvo que los tribunales arbitrales tienen como fuente de derecho todas las convenciones internacionales suscritas por los Estados, lo que incluye a los derechos humanos. Ahora bien, más allá de que la Corte es incapaz de garantizar que los tribunales arbitrales en efecto realicen una integración sistémica, el problema de jerarquía subsiste. Es cuestionable si lo exigible desde el plano de constitucionalidad no es ya la integración sistémica, sino la prevalencia de un régimen sobre otro.

Regresando al AGM, en México no existe ningún precedente que anticipe la posición de la Suprema Corte. El leading case sobre arbitraje comercial nos indica que no hay un monopolio en la administración de justicia por parte del Estado y que la libertad contractual sobre el arbitraje es un “interés constitucionalmente protegido”; asimismo, sostiene que los tribunales arbitrales no están obligados a resolver sus casos conforme a todas las previsiones constitucionales que rigen la función judicial. La posibilidad de traducir estas consideraciones al arbitraje de inversión enfrenta la dificultad del artículo 15 constitucional, el cual prohíbe la suscripción de tratados que “alteren los derechos humanos reconocidos por esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte”.

Junto con el artículo 1° y su entendimiento como bloque de constitucionalidad, esta disposición hace pertinente preguntarnos si el respeto del “espacio constitucional” mexicano requiere que los tratados con capítulos de inversión, como el AGM, incluyan una regla especial en derecho internacional que establezca una jerarquía de derechos humanos sobre derecho de inversiones. A nivel más profundo, la interrogante es si las cláusulas de integración del derecho internacional en Latinoamérica tienen una proyección hacia afuera o si se mantienen en un solipsismo estatal.