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Algunos países latinoamericanos – notablemente El Salvador – han declarado estados de emergencia constitucional para hacer frente a lo que se ha dado en denominar emergencias o crisis de seguridad pública. En esta columna, exploro la relación entre dichos regímenes excepcionales y el constitucionalismo moderno.
La Constitución como ordenación y límite al ejercicio del poder político
La constitución moderna encarna la idea de que el poder político se canaliza y organiza a través del derecho, lo que hace más improbable su abuso. En el estado constitucional, la soberanía, quintaesencia del poder político moderno, queda sujeta a las formas que establece la constitución, tal y como expresan, por ejemplo, el art. 3 de la Constitución colombiana y el art. 5 de la Constitución chilena. El art. 20, inc. 2 de la Ley Fundamental alemana expresa una idea similar, aunque sin referirse explícitamente a la noción de soberanía.
Actualmente, se ha vuelto un lugar común afirmar que dicha función de la constitución se encuentra bajo presión. En muchísimos países, y de distintas formas, la – creciente – constitucionalización de la política ha generado como reacción una reflexiva politización de la constitución. Casos como el de Hungría bajo Orban se han transformado en ejemplos clásicos de este fenómeno; en América Latina, en tanto, es preciso recordar, por una parte, la reciente iniciativa del ex-Presidente colombiano Gustavo Petro de convocar a una asamblea constituyente con la finalidad de implementar, a nivel constitucional, partes de su programa que no habían podido ser formalizadas a nivel de legislación ordinaria; por la otra, las refundaciones constitucionales impulsadas por Evo Morales en Bolivia, Rafael Correa en Ecuador y los frustrados procesos constituyentes en Chile, y la.
Incluso cuando una refundación o un cambio constitucional es altamente improbable por los exigentes estándares que impone el proceso formal de reforma – como el caso de los Estados Unidos de América – o cuando el Gobierno cuenta con mayorías simples pero no quórums de reforma constitucional – como en Polonia bajo el Gobierno de PiS –, la instrumentalización de la constitución se hace por vía indirecta: a través de su interpretación por jueces nombrados precisamente por su tendencia política.
Esta evolución ha pasado a recibir el nombre de constitucionalismo abusivo en el último tiempo.
Los regímenes de excepción constitucional
Esta tendencia a la politización de la constitución, que implica una creciente degradación de la función paradigmáticamente constitucional de estructurar, canalizar, y limitar el ejercicio del poder político en pos de una creciente adaptación, por parte de gobiernos de turno, de la constitución a sus necesidades políticas contingentes, ha sido llevada al extremo por parte de una serie de Gobiernos latinoamericanos, que se han embarcado en un proyecto todavía más radical: la desarticulación de las limitaciones constitucionales al ejercicio del poder político por la vía de invocar estados o regímenes de excepción constitucional, que implican una flexibilización de las condiciones que la constitución establece para el ejercicio del poder, en particular en términos de sujeción a limitaciones impuestas por derechos fundamentales.
El modelo a imitar en este sentido es la política de seguridad impulsada por Nayib Bukele en El Salvador, que para combatir la criminalidad ha recurrido a un régimen de excepción constitucional que desarticula los derechos fundamentales como límites al ejercicio del poder político. El resultado, más allá de una efectiva mejoría en los indicadores de seguridad, implica, en la práctica, un retroceso a estándares previos a la Magna Carta (1215).
El uso de estas herramientas institucionales, a su vez, se justifica en una retórica de “emergencias”, de situaciones excepcionales que implican un riesgo extraordinario para la subsistencia del Estado o la comunidad política, tal que la institucionalidad tradicional resulta insuficiente para abordarlo. Carl Schmitt, como es sabido, asoció en su Teología Política la noción de soberanía en el moderno estado constitucional no a alguna competencia típica específica, sino que precisamente a la posibilidad de romper con los límites jurídicos al ejercicio del poder, de forma que este pudiera manifestarse en estado puro.
No es una casualidad, de hecho, que el lenguaje de la emergencia se haya convertido en un lugar común, un instrumento retórico con consecuencias institucionales bastante palpables – así, por ejemplo, para justificar el uso de las fuerzas militares en los Estados Unidos de América, donde el Presidente Trump ha lanzado una campaña en contra de la migración irregular que tiene preocupantes similitudes con el modelo salvadoreño, así como también en Perú, donde la Presidenta Fujimori ha decretado estado de emergencia en materia de seguridad para permitir la intervención de militares en materia de seguridad pública, y en Chile, donde el Gobierno anunció hace algunas semanas su intención de aprobar un nuevo estado de excepción constitucional “de seguridad pública”.
La excepcionalidad como nueva normalidad
El elemento central de esta evolución, en cualquier caso, es el progresivo desacople del régimen de excepción constitucional situaciones excepcionales, “emergencias”, que vayan en algún sentido relevante más allá de la mera retórica política.
En efecto, el estado de emergencia que se había propuesto en Chile difería de los ya constitucionalmente reglados en cuanto no exigía que la emergencia hubiera ya ocurrido, sino que una “amenaza grave e inminente” a la seguridad. En otras palabras, no es preciso que la emergencia que justifica el régimen excepcional exista y haya causado alteraciones significativas a la vida en común, sino que basta que las autoridades consideren que eso vaya muy probablemente a ocurrir. De la respuesta que se dé a la cuestión jurídica central – ¿cuál es el estándar que debe satisfacerse para que exista una amenaza grave e inminente? – dependerá la medida en la que el régimen de excepción se separe de la emergencia que lo justifica; la regulación así formulada, en cualquier caso, opera como un desacople – anticipatorio en este caso – entre facultades extraordinarias y situación excepcional.
Por cierto, dicho desacople también puede presentarse con posterioridad a la emergencia. El mejor ejemplo lo entrega, posiblemente, El Salvador, donde a fines de julio, el Congreso de El Salvador prorrogó, por vez 55a, el régimen de excepción para el Presidente Bukele. Con eso, el dicho régimen, declarado por primera vez en marzo de 2022, completa ya más cuatro años de vigencia. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que la prolongación resulta “excesiva e indebida”. Lo interesante es que, de acuerdo a las propias estadísticas que el Gobierno publica, la situación de seguridad en El Salvador se presenta, hoy, como estabilizada. Así, ya en 2023, la presidencia salvadoreña afirmada que el país se había transformado en “el más seguro de Latinoamérica”; más de tres años y medio después, el régimen de excepción sigue, sin embargo, en vigencia, produciendo un fuerte contraste entre (el fin de) la emergencia y régimen extraordinario.
Este desacople muestra la dimensión en la que la “excepcionalidad” está cambiando de sentido, y la vía por la que el régimen institucional de emergencia está perdiendo su carácter excepcional y se transforma, tal y como agudamente observó Giorgio Agamben en su Estado de Excepción, en un paradigma de gobierno. En otras palabras: La excepcionalidad deja de referirse a un mero marco de referencia temporal, a una equivalencia entre la duración de una emergencia y del régimen extraordinario concebido para enfrentarla, ambas finitas, y pasa a transformarse en el filtro a través del cual la normalidad es percibida y comprendida. El desacople temporal entre excepción y regímenes de emergencia muestra como la excepcionalidad gana la prioridad conceptual en la relación con normalidad; esta última se muestra ya sea como el estadio previo – como en Chile – o posterior – como en El Salvador – a la excepción. Puesto de otra forma, la normalidad deja de ser la normalidad como no-excepción y pasa a ser un estado de constante expectación por la posibilidad permanente de (re)aparición de la excepción. La finitud de la excepción como situación en el tiempo se vuelve, así, un descriptor de la infinitud de la amenaza de la excepción y la correlativa justificación de las herramientas institucionales de emergencia para enfrentarla. Con Schmitt y Agamben, uno podría concluir que la inversión de la relación entre normalidad y excepción en el constitucionalismo actual es la vía por la que la soberanía vuelve en gloria y majestad al Estado constitucional moderno.
Este artículo se publicó originalmente en inglés en el blog ICONnect: Constitutional States of Emergency or Reshuffling Exception and Normalcy
Asistente de Derecho Público en Universidad de Tilburg, Países Bajos