Entrevista a Luis Roberto Barroso

Creo que un Tribunal Supremo o Tribunal Constitucional debe observar un equilibrio entre los jueces que vienen del ámbito académico y los que vienen de carreras del Derecho, como la magistratura, la fiscalía y la abogacía. La jurisdicción constitucional debe tener diferentes miradas sobre el Derecho. La academia debe proporcionar bases teóricas, narrativas históricas y visiones del derecho comparado. Por otro lado, los jueces originários de las profesiones jurídicas aportan la experiencia práctica de quienes viven la realidad de los tribunales. Lo que se debe evitar son dos extremos: una visión puramente abstracta del Derecho, indiferente a lo que realmente está sucediendo en el mundo real; y, en el otro extremo, la subordinación del Derecho a realidades injustas, que necesitan ser transformadas. Es un equilibrio a veces complejo. Mi actuación personal como juez se sustenta en dos ejes: (i) eje constitucional democrático, donde tomo en cuenta las deliberaciones de la mayoría y la protección de los derechos fundamentales; y (ii) eje empírico-pragmático, que concede importancia a la experiencia práctica y la realidad fáctica, incluidas las consecuencias de las decisiones. Por supuesto, siempre dentro de las posibilidades semánticas de las normas. Además, no se trata de un consecuencialismo utilitarista, sino centrado en la realización de valores constitucionales.

2. Usted suele afirmar que “es” profesor, pero “está” de Ministro. ¿Cuéntenos un poco sobre ese doble rol?

Me gusta decirlo, por dos razones. La primera es que la condición de profesor yo la he conquistado. Tengo una maestría, doctorado, posdoctorado, escribo y publico regularmente, doy clases, participo en tribunales examinadores en las universidades y viajo por el mundo en ponencias y conferencias. El título de Ministro, en cambio, me fue otorgado por decisión del Poder Ejecutivo, con la aprobación del Senado. Estoy feliz y agradecido de que la vida me haya dado la oportunidad de servir a mi país, como juez constitucional, sin otro interés que hacer lo que es correcto, justo y legítimo. Pero no me impresiona el título o el poder. Vivo por el bien y por los valores que cultivo desde la academia. Ante un caso difícil, en el que es necesario construir la solución argumentativamente, siempre pienso: necesito poder justificar esto a mis alumnos, a la luz de los valores que trato de transmitirles. Moverse por principios y no por conveniencia es una liberación para el espíritu humano.

Puede que no sea posible hablar de un constitucionalismo latinoamericano como algo homogéneo. Hay matices entre países, comenzando por la colonización portuguesa de Brasil y la colonización española de los demás. Pero es un constitucionalismo que, para bien o para mal, se desarrolla sobre realidades que conservan algunos rasgos comunes. En el lado negativo están el hiperpresidencialismo, que a menudo se desliza hacia el autoritarismo; el patrimonialismo, que consiste en la apropiación privada del espacio público, y a veces pura y simple corrupción; y la desigualdad social, que significa vidas vividas por debajo de la dignidad humana y altos índices de violencia. En el lado positivo, identifico algunos avances civilizadores importantes. Entre ellos, mencionaría: el despertar de una conciencia social, que comenzó a dar mayor importancia a la inclusión social y la superación de la pobreza extrema, con la promoción de los derechos sociales y redes de protección para los más pobres; la conquista de las libertades públicas en las últimas décadas; y, sobre todo, la absorción institucional de las crisis políticas, sin golpes (salvo excepciones desafortunadas) e infracciones a la legalidad que siempre han estigmatizado al continente.

4. ¿En qué decisión del STF en la que usted fue vencido o derrotado le gustaría ver que el STF cambia algún día de criterio y le da la razón?

Brasil ha experimentado recientemente una tormenta política, económica y social, marcada por el “impeachment” de la presidenta Dilma Rousseff, una recesión prolongada y las tasas de desempleo más altas de la historia. Este escenario colocó a Brasil en la ola mundial del populismo y abrió espacio para grupos radicales, extremos y agresivos. En el centro de gravedad de estas desviaciones estaba el problema de la corrupción estructural, sistémica e institucionalizada. No fue un fenómeno de una persona, un gobierno o un partido, sino una acumulación histórica marcada por la naturalización de las cosas equivocadas. En Brasil, el Supremo Tribunal Federal tiene una larga jurisdicción en materia penal, tanto en los casos originales como en los que llegan a través del habeas corpus. Me pareció que era el momento de un giro histórico contra la corrupción y contra la apropiación privada del Estado, asumiendo una posición firme condenando estas prácticas y a quienes las cometieron. Sin embargo, esta no era la posición de la mayoría de la corte. En mi opinión, hemos perdido la oportunidad de cambiar verdaderamente a Brasil, elevando el estándar ético en la vida pública.

Las circunstancias de los tribunales latinoamericanos tampoco son homogéneas. Hay cortes de mayor protagonismo, como las de Colombia y Brasil, y de mayor discreción, como las de Chile y Argentina. En mi artículo “Countermajoritarian, Representative and Enlightened: The roles of Constitutional Courts in Democracies (AJCL 67:109, 2019), he llamado de representativas las decisiones en las que el tribunal, con base en la Constitución, atiende a las demandas de la sociedad que no han sido satisfechas por el proceso político mayoritario. Dos ejemplos, en el caso brasileño, fueron la prohibición del nepotismo (es decir, el nombramiento de familiares para cargos públicos de libre indicación) y el decreto de inconstitucionalidad del modelo mafioso de financiamiento electoral por parte de empresas que estaba vigente en Brasil. Y he llamado iluministas a los raros casos en los que la corte, sin el apoyo de la mayoría de la legislatura o de la sociedad, promueve importantes avances civilizadores, especialmente a favor de las minorías. Un ejemplo histórico fue Brown v. Board of Education (1954) en los Estados Unidos. En Brasil, el reconocimiento de las uniones civiles entre personas del mismo sexo y la decisión que permitió la interrupción del embarazo en el caso de fetos inviables.

En mi opinión, los tribunales constitucionales deben ser proactivos en la defensa de los derechos fundamentales y la democracia, pero autocontenidos en relación con casi todo lo demás, en particular las cuestiones políticas, económicas y administrativas.