A recente aprovação da legislação argentina sobre o aborto deu novo fôlego à concretização constitucional do valor da igualdade, sobretudo em sua faceta substancial. O exemplo da Argentina deve servir ao constitucionalismo regional como um todo. E para tanto o primeiro – e importante – passo a ser dado é que o direito constitucional inclua a questão definitivamente na sua agenda. 

No mais das vezes o tema do aborto ficou reservado às discussões das esferas penais – no que diz respeito a sua (indevida) criminalização – e do direito civil, no campo dos direitos da personalidade – como se fosse algo do foro íntimo e do campo privado, sem espaço na arena pública de debates. O momento, agora, é essencial, para recolocar o tema na espacialidade constitucional. 

As lentes constitucionais são necessárias para que se compreenda o direito à interrupção da gravidez como direito humano das mulheres que geram ipso fato deveres estatais ao seu cumprimento. 

Movimentos normativos de proteção dos direitos humanos das mulheres consagraram avanços nos últimos anos às custas da intensa articulação dos movimentos feministas (com o reconhecimento específico da violência do feminicídio, enfrentamento diferenciado à violência doméstica – para citar exemplos). Todavia, observa-se, no campo dos direitos sexuais e reprodutivos, maior resistência em avançar na legislação protetiva. O controle exercido sobre os corpos femininos, com a limitação da autonomia corporal especialmente no período gestacional, suscita maior polêmica, mesmo nos casos limites como de violência sexual ou severas malformações incompatíveis com a vida como anencefalia fetal.

Justamente por levantar alto grau de controvérsia que movimentos legislativos – como ocorrido na Argentina – ainda que sejam preferentes do ponto de vista da maior amplitude democrática do debate, nem sempre conseguem avançar. Ainda mais considerando-se o cenário dos populismos crescentes na região latino-americana que, no mais das vezes, tem como suporte argumentos religiosos que esteiam uma pauta conservadora dos costumes. Entretanto, levantando-se o véu do discurso religioso, nota-se que é, a rigor, narrativa secundária amparada na inferiorização e domesticação das mulheres. Eis a razão pela qual a igualdade entre homens e mulheres deve ser enfrentada como importante chave interpretativa para a condição da mulher em nossa sociedade.

Os obstáculos, todavia, não devem prevenir que o debate constitucional avance por outros caminhos, como, por exemplo, do poder judiciário. Em que pese os efeitos nefastos da hiperjudicialização, sobretudo na judicialização de temas próprios da arena política, direitos de grupos vulneráveis encontram – pelo menos deveriam encontrar – na chancela do judiciário a tutela contramajoritária para sua proteção.

O critério majoritário, ainda que relevante, não pode ser um excludente decisório das escolhas de vida das muitas mulheres que não desejam – sejam por quais motivos forem – levar adiante sua gestação. Sobretudo, porque os efeitos das políticas restritivas do aborto são desproporcionais entre homens e mulheres, portanto, seu papel decisório na questão também deve ter diferentes considerações. 

As legislações restritivas à prática da interrupção da gravidez em nossa região privam meninas e mulheres do pleno desenvolvimento de seus projetos de vida, muitas vezes de sua própria vida. Segundo a OMS, 21% das mortes relacionadas com a gravidez, o parto e o pós-parto nos países latino-americanos têm como causa as complicações do aborto realizado de forma insegura. 

Esse cenário alarmante se torna ainda mais agudo quando agregado o recorte das interseccionalidades, como as questões de raça, classe e etnia. A proibição da interrupção voluntária da gestação revela dupla discriminação: de modo geral, fere a autonomia, os direitos e as liberdades fundamentais; especificando-se as sujeitas, percebe-se que se discrimina de forma mais acentuada e distinta àquelas mais vulneráveis social e economicamente, ferindo, assim, os critérios de justiça e equidade. 

Assim sendo, é preciso avançar pelos caminhos possíveis para garantir que interromper a gravidez seja um direito humano das mulheres e que sua prática seja segura e legal. A mobilização legal dos movimentos feministas avançou na judicialização e no enquadramento de demandas por meio de marcos discursivos que incorporam e interpretam conceitos constitucionais protetivos da condição feminina. Portanto, a jurisprudência das cortes constitucionais teve –  e tem –  um papel fundamental na interpretação de direitos com a finalidade de garantir a igualdade de gênero material.

Na região, é, no mais das vezes, no Poder Judiciário que se tem caminhado mais adiante no reconhecimento do direito ao aborto, todavia, não sem complexidades e problemas. Dentre os muitos problemas que se pode colocar é a exclusão das mulheres na composição destes espaços decisórios de poder e, com isto, a ausência de perspectiva de gênero no enfrentamento da pauta do aborto.

É preciso enfrentar o tema dentro da sua contextualização: se afeta prioritariamente mulheres, abrangendo desproporcionalmente as grávidas, com impacto maior sobre mulheres pobres e negras, para fins de garantir equidade, é fundamental que este desbalanceamento seja considerado na sua deliberação. Se a lei – como no caso as normas restritivas sobre a prática do aborto – impacta sobre as mulheres de modo desproporcional para restringir suas liberdades e tratá-las de maneira desbalanceada, então devem as Cortes apontar a sua inconstitucionalidade porque não atendem parâmetros de igualdade material preconizados nas Constituições e nos tratados internacionais de direitos humanos. 

O “aborto masculino”, consistente no ato unilateral de negar-se à paternidade, é estruturalmente observado e nem de longe gera tamanha reação. Do cotejo desta ambivalência, evidencia-se que a proibição do aborto esbarra em importante questão relativa à igualdade constitucional, porque fere a equidade de gêneros, na medida em que as mulheres são subjugadas a ônus que não seriam impostos em nenhum contexto ao homem, sendo que seus impactos atingem de modo ainda mais desbalanceado aquelas que estão nas camadas sociais mais desfavorecidas. 

Destarte, na ausência de normas acompanhadas de políticas públicas que abracem os direitos humanos das mulheres, a via judicial se coloca como legítima construtora de interpretação constitucional que busque reparar a desproporcionalidade de leis que criminalizam o aborto e restringem a liberdade da mulher sobre seu corpo, sua vida e seu futuro. Ainda que a hiperjudicialização não seja parte do projeto constitucional emancipatório – e atualmente observam-se em diversos sistemas os efeitos adversos que daí podem advir – não se pode esquecer da vocação contra majoritária do poder judiciário, em especial na proteção de direitos humanos de grupos vulneráveis. Em sociedades androcêntricas e fundadas no patriarcado, como as latino-americanas, com os poderes legislativos de composição majoritaria conservadora, as pautas dos direitos das mulheres não são apenas desconsideradas, quando não retrocedidas nos progressos alcançados. 

Na via judicial, mecanismos de deliberação participativa podem e devem ser utilizados pelas Cortes quando confrontadas com a matéria para superação do argumento da legitimidade democrática. Foi esta a opção brasileira na ação que discute a inconstitucionalidade da previsão penal do aborto em que a Ministra Relatora (o feminino aqui precisa ser ressaltado!) convocou audiências públicas com duração de dois dias com diversas entidades para ampliar o círculo dos debates constitucionais. A justiça dialógica e seus procedimentos devem ser chamados nesse percurso de construção e legitimação do procedimento. 

Independente da porta dos poderes constituídos pelo qual adentrar é fundamental que o tema entre na agenda constitucional! Silenciar, ainda que seja sob a justificativa deferente do espaço legislativo para esta deliberação, é consentir com milhares de mortes de mulheres e crianças que podem somar até 600 mil gravidezes indesejadas, segundo estimativa da UNFPA. Circunstâncias que se agravam ante a pandemia da COVID-19 hajam vista o aumento dos índices de violência doméstica – já que os abusos muitas vezes são causa de muitas gestações de meninas – e que muitos serviços de atenção à saúde sexual e reprodutiva, como o acesso à contraceptivos, foram desarticulados e retroagidos.  

O reconhecimento e a garantia de direito humano às mulheres pela possibilidade de interrupção voluntária da gravidez é tema próprio da agenda constitucional e, neste cenário, a jurisdição constitucional tem um papel fundamental na interpretação deste direito com a finalidade de garantir a igualdade de gênero material.

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Professora Adjunta dos Cursos de Graduação e Pós Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná (UFPR). Estágio de pós doutoramento em curso pela Universidade de Coimbra no Instituto de direitos humanos e democracia (2019/2020). Doutora em Direito Constitucional, com ênfase em direitos humanos, pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP.) Visiting researcher da Harvard Law School (2011). Mestre em Direitos Humanos pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR).

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