Se leía estos días en prensa que, bajo la presión de sendos recursos por dilación indebida y retardo malicioso planteados ante el TEDH y el Tribunal Supremo respectivamente, el Tribunal Constitucional español se dispone a resolver el recurso contra la LO 2/2010 de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo que hace 11 años plantearan entonces diputados del Partido Popular-PP frente al sistema de plazos que sigue vigente en la actualidad. A este sistema se le achacaba en esencia el hecho de que, durante las 14 primeras semanas de embarazo en las que se otorga a la mujer la decisión de si continuar o no con el mismo, se dejaba en situación de total desprotección la vida del nasciturus incurriéndose por ello en clamorosa inconstitucionalidad. Toca que reflexionemos acerca de las posibles formas de entender la protección debida a la vida humana concebida y no nacida puesto que una mirada al derecho comparado nos adelanta que, presumiblemente, en base a esto, se dirimirá el recurso pendiente. 

Conviene para ello recordar que fue en los años 70 cuando, ante la tendencia a liberalizar la regulación del aborto que se consolidaba tanto en Norteamérica como en Europa, algunas de las disputas se residenciaron por vez primera ante tribunales encargados de dirimirlas en clave constitucional. Vieron así la luz distintas arquitecturas constitucionales, todas ellas construidas sobre la base de interpretaciones más o menos creativas de textos constitucionales que, como en general los de la época, bien poco decían de forma explícita acerca de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. Así, en los EEUU, la conocidísima sentencia Roe v. Wade 1, articulada en torno a una interpretación amplia del derecho a la intimidad, reconocía, por primera vez en la historia del constitucionalismo, el derecho de las mujeres (junto a sus médicos) para decidir, sin interferencia alguna dentro del primer trimestre del embarazo, si abortar o no. En contraste, en Europa, donde en distintos países entre 1974 y 1975 (incluyendo en Austria, Francia, Italia y Alemania) también se elevó la consulta a tribunales constitucionales (salvo en Italia, siempre de forma abstracta), el debate partió, no de la consideración constitucional que mereciera la mujer embarazada, sino del estatus constitucional del concebido. Y mientras algunos tribunales (como el austríaco) se negaron a otorgar estatus constitucional a la vida humana no nacida (Erklaerungen des Verfassungsgerichtshofs 221, octubre 11, 1974), el Tribunal Federal Constitucional alemán, bajo los influjos de la doctrina católica, sentó las bases de un modelo que resultaría mucho más influyente a escala regional e internacional, en virtud del cual, independientemente de que se le reconociera o no la condición de titular de derechos y sujeto jurídico, la vida del nasciturus quedaba constitucionalmente amparada, como valor superior del ordenamiento jurídico, por el derecho a la vida (artículo 2.2 GG) y el principio de dignidad humana (artículo 1 [1]) hecho del que se derivaba además la imposible ponderación entre tal protección y la libertad reproductiva de la mujer embarazada (BVerfGE 39, 1, Febrero 25, 1975). El deber de maternidad de la mujer embarazada quedaba así afirmado, y sólo en circunstancias excepcionales podría verse desplazado para tutelar bienes y valores constitucionales de igual o mayor importancia de la mujer. Traducido en términos concretos, ello legitimaría una protección del nasciturus tanto de tipo punitivo (amenaza del castigo penal a la mujer y a quienes practicaran el aborto), como de tipo disuasorio (la obligatoriedad de que, como requisito previo a abortar, la mujer tuviera que pasar por un asesoramiento explícitamente destinado a disuadirla de su intención de abortar). De la mano de esta doctrina, el Tribunal alemán invalidaba en el año 1975 el sistema de plazos que contenía la ley cuestionada y que sería sustituido, tras la sentencia, por una ley de indicaciones. 

Sin abandonarla en esencia, años más tarde, en 1993, el mismo tribunal validaría a grandes rasgos la opción de una ley de plazos como la que nuevamente se le pedía que se pronunciara, adoptada el contexto de la reunificación con una Alemania oriental, a la sazón, con legislación más progresista en la materia (BVerfGE 88, 203, 1993). Aun así, en el razonamiento primarían fundamentalmente consideraciones estratégicas -las estadísticas sencillamente mostraban que la criminalización del aborto no ayudaba a que descendieran las cifras de abortos-. De hecho, el alto tribunal volvía a declarar parcialmente inconstitucional la ley cuestionada, por no ser el requisito del procedimiento de asesoramiento que la ley contemplaba de carácter suficientemente disuasorio. Con todo, y con referencia explícita a la necesaria protección de la familia y de la maternidad (artículo 6.1 y 6.4 de la GG) la sentencia recordaba la importancia de que la protección debida al nasciturus fuera también de tipo preventivo (para evitar embarazos no deseados) y asistencial, con medidas en favor de la maternidad para que la carga de la tutela constitucional de la vida humana concebida no recayera de forma exclusiva en las mujeres quienes, a menudo, reconocía el alto tribunal, se ven desbordadas a la hora de atender a sus diversas obligaciones.

A mediados de los 80 nos encontramos con que esta arquitectura constitucional sirvió tanto en Portugal (Acórdãos do Tribunal Constitucional N° 25/84 y 85/85) como en España (STC 53/1985 de 11 de abril) para declarar conformes sistemas de indicaciones o causales, como el que, en su sentencia de 1985, validara el Tribunal Constitucional español permitiendo el aborto en caso de grave peligro para salud y vida de la madre; violación; o graves malformaciones del feto. Tanto en Portugal como en España se afirmaría, ahora sin ambages, la necesaria protección del nasciturus como bien jurídico (protección objetiva) y no como sujeto del derecho a la vida (protección subjetiva) sobre la base de la doctrina germánica de la doble naturaleza de los derechos fundamentales. Más complicado, y es la cuestión central que nos ocupa ahora, es en qué medida dicha arquitectura constitucional puede servir también para amparar el sistema de aborto de plazos que es el que de forma claramente hegemónica se ha impuesto en Europa en el nuevo siglo y el que refleja nuestra vigente legislación. Portugal ya ha respondido a la pregunta y parece que ha llegado el turno de España. 

En Portugal, el Tribunal Constitucional validó un sistema de plazos que permite a la mujer abortar libremente en las 10 primeras semanas de embarazo (Acórdão N° 75/2010) 2. Al hacerlo, el voto de la mayoría desechaba la tesis central de los recurrentes siguiendo el precedente teutón -tesis no obstante avalada por el presidente del tribunal en su voto disidente- en virtud de la cual el umbral mínimo de protección debida al nasciturus sería la protección disuasoria, umbral que no respetaría la ley portuguesa que contemplaba un procedimiento de asesoramiento no disuasorio destinado a otorgar a la mujer la información necesaria para que ésta pudiera tomar una decisión libre, consciente y responsable, con un período de espera de tres días y en el contexto de un Estado al que se conminaba a facilitar una tutela preventiva y asistencial por la vía de la educación sexual y de un sistema de ayudas a la maternidad y a la vida familiar. Por el contrario, opinaba el tribunal luso en su voto mayoritario, exigir un procedimiento de asesoramiento de tipo disuasorio debía considerarse como contrario a la autonomía de la mujer y hasta una forma de insulto en cuanto se pudiera considerar que la infantilizaba o la colocaba en una situación de vulnerabilidad emocional y psicológica. 

Al igual que la ley portuguesa, la ley española sobre la que habrá de recaer pronta sentencia, descansa en un sistema de protección del nasciturus de tipo preventivo y asistencial, pues prevé un sistema de asesoramiento no disuasorio que, entre otras, informe a la mujer de “las ayudas pública disponibles para las mujeres embarazadas, la cobertura sanitaria durante el embarazo y parto” (artículo 17, 2.a) y de “los derechos laborales vinculados al embarazo y a la maternidad; las prestaciones y ayudas públicas para el cuidado y atención de los hijos e hijas; los beneficios fiscales y demás información relevante sobre incentivos y ayudas al nacimiento y a la maternidad” (artículo 17, 2.b), dejando que sea esta quien, en el plazo de 3 días, tome libremente la decisión. Comparte por ello la filosofía de base en virtud de la cual es necesaria una ponderación entre la protección objetiva debida al nasciturus y los derechos de las mujeres y de que, en la etapa temprana del embarazo, la tutela constitucional de la vida humana concebida más compatible con los derechos y libertades de la mujer es la que trata de evitar la trivialización del aborto a través de una adecuad educación sexual que logre minimizar el número de embarazos no deseados (protección preventiva), centrándose además en la protección de la mujer a quien se le da la información necesaria sobre recursos existentes para que, como adulta y ser autónomo, tome una decisión libre e informada (protección asistencial). 

Durante años la ley ha estado, a pesar del recurso pendiente, durmiendo en el sueño del olvido. Tal vez fuera la auténtica revuelta popular que frenó los conatos del PP de retomar el sistema de indicaciones previo a la legislación actual, en una versión que, por momentos, se anunciaba aún más restrictiva que la de entonces, lo que hiciera desistir al PP de esta agenda y al Tribunal Constitucional de resolver un recurso sobre una cuestión sobre la que parecía reinar un creciente consenso social e incluso político. Si a pesar de sus amplias mayorías y de dos legislaturas del PP no se habían traducido en la modificación del esquema de la ley de plazos, más allá de una limitada reforma sobre el consentimiento de menores, no era descabellado que el Tribunal llegase a semejante conclusión.

En todo caso, lo que el breve repaso de los debates y las arquitecturas constitucionales sobre el aborto nos indica 3 es que en este ámbito del derecho la dogmática jurisprudencial ha sido más decisiva que los parcos textos constitucionales y que la hermenéutica constitucional ha sido a menudo moldeada por consideraciones relacionadas con el valor de la vida humana, la comprensión de la relación entre la mujer embarazada y el feto que es su cuerpo, el papel de la maternidad en la vida de una mujer y el entendimiento acerca de sobre quién ha de recaer el costo de la reproducción humana y en qué medida debe ser asumido colectivamente. Que, ante la imposibilidad jurídica de retirar el recurso, el Tribunal fuese tímido a la hora de imponer su visión frente a la percepción justificada de un consenso social y político amplio es por ello comprensible, sobre todo si tenemos en cuenta que los recurrentes de la ley no alegaban titularidad de derechos propios ni ajenos que estuviesen viéndose vulnerados, sino lecturas sobre posibles umbrales de protección objetiva. Que el actual ponente de la sentencia, el magistrado Ollero, haya sido especialmente reacio a actuar desde que su mandato caducara en noviembre de 2019 es encomiable pues parece reflejar una conciencia clara de lo frágil que es, en democracia, la legitimidad del sistema del control de constitucionalidad de la ley, en general, y más aún, cuando el sistema de renovación del órgano que del mismo se encarga falla y cuando la materia sobre la que toca decidir es una en la que la propia Constitución es parca y las consideraciones que resultan determinantes son, en gran parte, de tipo meta-jurídico. Ojalá que se aguante la presión y que, de resolverse, el recurso sea resuelto por un órgano que haya sido debidamente renovado y salga, por ello, con legitimidad reforzada. De otra manera seguirá resintiéndose la legitimidad de la justicia constitucional, ya bastante mermada.


Cita recomendada: Ruth Rubio Marín, “Los difusos perfiles constitucionales de la protección del nasciturus  (y por qué, aunque la ley 2/2010 pueda interpretarse como plenamente constitucional, el actual TC español hace bien en no resolver el recurso pendiente)” IberICONnect, 12 de agosto de 2021. Disponible en:https://www.ibericonnect.blog/2021/08/los-difusos-perfiles-constitucionales-de-la-proteccion-del-nasciturus-y-por-que-aunque-la-ley-2-2010-pueda-interpretarse-como-plenamente-constitucional-el-actual-tc-espanol-hace-bien-en-no-resolve/

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  1. 410 U.S. 113 (1973). Esta sentencia se vería matizada, aunque respetada en lo esencial en 1992 por la sentencia que es la que sienta los parámetros relevantes en la materia a día de hoy: Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania, et al. v. Casey, Governor of Pennsylvania, et al., 505 U.S. 833 (1992[]
  2. Véase sobre todo en los §§ 11.4.16-18; 11.9.9 y 11.4.10. Un paso decisivo en esta dirección doctrinal aparecería ya en la sentencia del Tribunal Constitucional eslovaco de 2007, PL. ÚS 12/01 No. 1/2007.[]
  3. Para más detalles véase: Rubio Marín, R. (2022). Global Gender Constitutionalism and Women’s Citizenship: A Struggle for Transformative Inclusion, Cambridge University Press, capítulos 2 y 4 (en prensa) y Rubio Marin, R.  (2014). “Abortion in Portugal: New Trends in European Abortion Constitutionalism”, en Cook, R. y Ray Erdman, J. (eds.). Shifting Paradigms in Abortion Law, U. Penn Press, 36-55.[]

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