El Protocolo núm. 16 Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) constituye un mecanismo institucional de diálogo entre jurisdicciones Europas. Es un texto facultativo en el que se prevé que los altos tribunales de los Estados parte del CEDH puedan solicitar una opinión consultiva al Tribunal de Europeo  de Derechos Humanos Estrasburgo (TEDH) sobre cuestiones de principio relacionadas con la interpretación o la aplicación de los derechos y libertades reconocidos en el Convenio o en sus Protocolos. Salta a la vista que este mecanismo está inspirado en la cuestión prejudicial de interpretación prevista en el ordenamiento de la Unión Europea, aunque son también muchas las diferencias que existen entre ambas figuras, como explicará mi colega Daniel Sarmiento en una próxima entrada. Difiere, en cambio, de las opiniones consultivas previstas en el SIDH en que estas las presentan los Estados u otros organismos de la OEA respecto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), pero también, respecto de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americano (art. 64. 1 CADH). No se trata, pues, de un instrumento de diálogo entre órganos jurisdiccionales.

Este mecanismo de relación directa entre los tribunales internos y el Tribunal de Estrasburgo ya aparecía en el Informe de la Comisión de Sabios de 2005 y ha aparecido recurrentemente en todas las grandes Conferencias sobre el futuro del sistema. Finalmente fue en la Conferencia de Brighton de 2012 cuando se tomó la decisión de que debía iniciarse la redacción de este protocolo que fue finalmente aprobado el 2 de octubre de 2013. Una vez depositada la décima ratificación en abril de 2018, el texto entró en vigor el 1 de agosto de 2018. España de momento ni siquiera ha firmado el texto.

En este Protocolo núm. 16 se han puesto muchas esperanzas en tanto que puede ayudar a que el CEDH, a través del diálogo de las altas cortes con el TEDH, sea mejor recibido, asimilado e incorporado en los ordenamientos jurídicos y en las decisiones de los tribunales internos, cuestiones sobre las que tratará con detalle Carmen Montesinos. En cualquier caso, estaríamos, como describe López Guerra ante un instrumento de mejora de la eficacia de las relaciones entre los órganos nacionales de tutela de los derechos y el TEDH. Esta jurisdicción internacional también ha mantenido una posición favorable a la incorporación de este nuevo instrumento. Y ello porque incorpora “la idea de permitir que los tribunales nacionales recaben opiniones consultivas destinadas a reforzar la aplicación nacional de la Convención de conformidad con el principio de subsidiariedad.

La principal característica del nuevo instrumento de consulta es que se trata de un instrumento exclusivamente judicial. La duda del órgano judicial interno debe ser relativa a un procedimiento en curso y debe ir acompañada de una motivación en la que se expliquen los elementos jurídicos relevantes del asunto a quo y su base fáctica. Este primer requisito pretende evitar que este mecanismo de reenvío se convierta en un instrumento para presentar cuestiones abstractas de convencionalidad. El segundo de ellos persigue ofrecer al Tribunal Europeo el contexto necesario para determinar si concurre una cuestión de principio para la interpretación y la aplicación del estándar europeo, y en su caso, calibrar la respuesta a la consulta planteada.

La consulta puede ser elevada por los altos tribunales de los Estados parte. Ello supone, en primer lugar, que será cada Estado el que decida qué Tribunales tienen la potestad para interponer la consulta ante el TEDH, permitiéndose que sean los Estados los que acomoden este instrumento de diálogo a las características propias de su sistema judicial, pero siempre deben ser los Tribunales superiores con el fin de preservar la subsidiariedad y el consecuente agotamiento de las vías previas internas de tutela de los derechos. Por último, a diferencia de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no se establece una obligación de elevar la consulta en caso de duda, sino que es la instancia doméstica la que decide.

Las solicitudes de consulta son presentadas ante el colegio de 5 Jueces que abre el procedimiento ante la Gran Sala, formación del Tribunal encargada de resolver el fondo de las consultas. El colegio estará conformado también por el Juez europeo elegido por el Estado de donde provenga la consulta. Este colegio puede rechazar una petición de consulta motivadamente. Si en cambio la petición supera el filtro, la Gran Sala adopta su decisión por mayoría, permitiéndose que esta sea acompañada por votos particulares.

Según el Informe Explicativo la motivación de un rechazo de consulta pretende ser un instrumento que refuerce el diálogo entre Estrasburgo y los sistemas judiciales nacionales, en este caso, ofreciéndoles una aclaración de lo que el Tribunal entiende por «cuestiones de principio relativas a la interpretación o aplicación de los derechos y libertades definidos en el Convenio o sus Protocolos”. Así, se ofrece orientación a los tribunales nacionales a la hora de considerar la posibilidad de formular una consulta y contribuir, además, a disuadir las solicitudes inadecuadas. En su momento, el TEDH manifestó su rechazo a la necesidad de motivar estas decisiones (supone aumentar su carga de trabajo, ya muy por encima de sus posibilidades); prefería basarse en directrices generales sobre el alcance y el funcionamiento de su competencia consultiva. Finalmente, las decisiones de rechazo deben motivarse, como se ha dicho y, de hecho, pueden convertirse en una herramienta útil para entablar un diálogo constructivo con los órganos jurisdiccionales nacionales. Mi colega Itziar Gómez expondrá en una próxima entrada cuáles han sido hasta la fechas las dudas presentadas por los tribunales y cual ha sido, en cada caso, la respuesta de Estrasburgo. 

Es importante destacar que el Protocolo prevé la intervención de diversas partes en el procedimiento, reconociendo el derecho de hacerlo al Gobierno del Estado del tribunal solicitante y al Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa. No está prevista, en cambio, la participación de terceros Estados, que hubiera sido útil teniendo en cuenta que la decisión del Tribunal Europeo entra, aunque sea implícitamente, a formar parte del canon europeo. Tampoco se prevé la participación de las partes del procedimiento a quo. Si se prevé, en cambio, que el Presidente del Tribunal pueda llamar a otros Estados y personas cuando lo considere necesario.

Además de no preverse la obligación de elevar la consulta en caso de duda, las dos diferencias más sustantivas en relación con la cuestión prejudicial son que el procedimiento consultivo no prevé el carácter suspensivo de la interposición de la consulta y que las decisiones de la Gran Sala no serán vinculantes. Ello no impide que los ordenamientos internos prevean que si se activa el mecanismo del Protocolo núm. 16 el juez suspenda, pero no es una obligación internacionalmente prevista.

La falta de vinculatoriedad de estas decisiones de la Gran Sala casa poco o nada con el sentido del instrumento de consulta. Según el Informe Explicativo el hecho de que estas decisiones no sean vinculantes está llamado a favorecer el diálogo entre los jueces nacionales y el juez europeo, dejando que sea el órgano judicial doméstico el que decida qué alcance reconoce a la respuesta ofrecida por el Tribunal de Estrasburgo. De hecho, el propio Tribunal ha sido uno de los impulsores de este carácter no vinculante al considerar que impedirá que Tribunales de ordenamientos más resistentes se nieguen a utilizar el procedimiento consultivo; más bien al contrario, favorece su utilización también por aquellos que han demostrado menos apego al canon europeo.  

Esta afirmación contrasta, sin embargo, con una aseveración posterior que aparece en el Informe Explicativo:

«Los dictámenes consultivos dictados en virtud de este Protocolo no tendrían efecto directo sobre solicitudes posteriores. Sin embargo, formaría parte de la jurisprudencia del Tribunal, junto con sus sentencias y decisiones. La interpretación del Convenio y de sus Protocolos contenida en dichas opiniones consultivas sería análoga en sus efectos a los elementos interpretativos establecidos por el Tribunal en su sentencias y decisiones».

Así pues, aunque el Juez nacional a quo no quede estrictamente vinculado por una concreta respuesta a una consulta, la decisión de Estrasburgo pasará a integrar el estándar europeo en el espacio judicial de los derechos humanos en Europa que conforma toda la labor jurisdiccional del TEDH.

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