Hasta el momento se han planteado cuatro opiniones consultivas en aplicación del Protocolo 16, de las cuales han sido rechazadas una, aceptadas tres y resueltas dos. A estas dos decisiones de la Gran Sala vamos a referirnos, considerando su importancia como resoluciones “fundadoras” del nuevo sistema.

El 10 de abril de 2019 se resuelve la cuestión planteada por la Cour de Cassation francesa en relación con el reconocimiento del vínculo de filiación entre un niño nacido por gestación subrogada y la “madre de intención”.

La particularidad de este asunto es que el órgano judicial requirente plantea su duda en el marco de un procedimiento interno de la jurisdicción civil que tenía su origen en una sentencia previa del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la STEDH de 26 de junio de 2014 en el asunto Mennesson c. Francia.

Dominique y Sylvie Mennesson, acudieron a California para contratar un servicio de gestación subrogada que no tiene reconocimiento legal en Francia. Dominique aportó sus gametos en el procedimiento, pero no así Sylvie. Tras la gestación nacen dos niñas que son registradas en EE. UU. como hijas de Dominique y Sylvie, constando el primero como “padre biológico” y la segunda como “madre legal”. Al interesar la transcripción de las actas de nacimiento en el registro civil francés y tras diversos avatares, esta fue rechazada definitivamente por una sentencia de la Cour de Cassation fechada el 6 de abril de 2011. Frente a esta y las resoluciones judiciales previas, tanto los progenitores de intención como las menores, recurren ante el TEDH alegando la vulneración del art. 8 CEDH en su doble vertiente del derecho a la vida familiar y a la vida privada. La STEDH niega la lesión del derecho del padre y la madre, pero reconoce que el respeto a la vida privada exige que cada uno pueda establecer los detalles de su identidad como ser humano, lo que incluye su filiación (§ 96) y que, a este respecto, las niñas se encuentran en una situación de inseguridad jurídica y de desventaja en relación con la adquisición de la nacionalidad francesa o con la activación de sus derechos sucesorios, que no tiene en cuenta sus intereses y que, por tanto, supone la vulneración del art. 8 CEDH.

El sistema francés cambia tras esta sentencia, permitiéndose la inscripción en el registro civil del padre biológico si consta como tal en el registro extranjero, y dejando a la madre de intención la posibilidad de tramitar la adopción del hijo o hija biológicos de su pareja. El Comité de Ministros del Consejo de Europa dio por cumplida en su momento la STEDH (resolución de 21 de septiembre de 2017), pero la Cour de Cassation, enfrentada al nuevo sistema y respecto del mismo asunto -solicitada la revisión del rechazo de transcripción de las actas de nacimiento-, plantea al TEDH la compatibilidad del nuevo modelo con la Convención. Concretamente pregunta si el rechazo a inscribir como madre a la madre de intención, exigiéndole incoar un trámite de adopción, vulnera o no el art. 8 CEDH, y si es posible, en este contexto, establecer diferencias entre la madre intencional que ha aportado su óvulo para la gestación y la que no lo ha hecho.

La decisión del Tribunal comienza por identificar las dos cuestiones clave: i) si el respeto al derecho a la vida privada de quien nace en el extranjero, gracias a una gestación subrogada, exige el reconocimiento, en un país firmante del CEDH, del vinculo maternofilial con la madre de intención que no ha aportado material genético en el proceso de gestación; ii) y si, en caso de que se derive tal exigencia del art. 8 CEDH, la inscripción del vínculo debe efectuarse tal y como deriva de los documentos extranjeros o puede tramitarse a través de un procedimiento de adopción. A la primera cuestión el Tribunal responde en sentido afirmativo, sosteniendo que es exigible, en el marco del respeto a la vida privada y la garantía del interés superior del menor -que además reduce el margen de apreciación del Estado-, que el derecho interno ofrezca una posibilidad de reconocimiento del vínculo materno filial con la madre de intención. En cambio, a la segunda cuestión el Tribunal responde negando la obligatoriedad de que los estados reconozcan la inscripción automática de los documentos extranjeros, considerando que cabe dentro del margen de apreciación la exigencia de un trámite de adopción para reconocer la filiación materna de las madres reconocidas en el extranjero como “madres legales” y no como “madres biológicas”.

Recibida la decisión consultiva del TEDH, en la sentencia num. 648 de 4 de octubre de 2019 la Cour de Cassation, asume plenamente la posición del Tribunal Europeo, y va más allá, confirmando la transcripción de los certificados de nacimiento librados en Estados Unidos, sin reenviar el asunto a la tramitación de un procedimiento de adopción, teniendo en cuenta que el asunto llevaba abierto más de quince años, y que cualquier otra opción habría supuesto una injerencia desproporcionada en el derecho a la vida privada de las hijas Mennesson.

El otro pronunciamiento que resuelve una solicitud de consulta, fechado el 29 de mayo de 2020, responde a un requerimiento del Tribunal Constitucional (TC) de Armenia relativo al uso de la técnica del reenvío legal a la hora de determinar un tipo penal y a la interpretación adecuada del principio de irretroactividad de la ley penal. En ese caso, el interés de la decisión se vincula al órgano que plantea la duda, porque presupone una voluntad del Tribunal Constitucional armenio de ajustar la interpretación de los preceptos de la Constitución a la interpretación del art. 7 CEDH, que también podría leerse como una voluntad de reforzar su posición en un caso políticamente difícil.

En 2008 se produjo un cambio en la Presidencia de Armenia que vino precedido de unas elecciones contestadas por la ciudadanía, de altercados violentos y de la declaración de un estado de alarma que decretó en presidente saliente, el Sr. Kocharyan. En tal contexto, este dio la orden de disolver una protesta contra los resultados de las elecciones presidenciales, acción en la que se usaron armas militares matando a 10 personas, dos de las cuales eran policías. El presidente electo en la convocatoria electoral contestada accedió al poder y en 2018, tras la conocida como “revolución de terciopelo”, se produjo finalmente un cambio de signo político en la presidencia. En ese momento el antiguo presidente Kocharyan fue detenido e inculpado en virtud del art. 300.1 § 1 del Código Penal del 2009 por haber atentado contra el orden constitucional en el año 2008. Iniciado el proceso penal, el Sr. Kocharyan se dirige al Tribunal Constitucional para que se pronuncie sobre la compatibilidad del art. 300.1 CP’2009 con los artículos 72, 73 y 79 de la Constitución de 2015.  Recibido el requerimiento, el Tribunal Constitucional traslada la cuestión, en forma de requerimiento consultivo, al TEDH planteando, entre otras cosas: i)  si el art. 300.1 § 1 CP’ 2009 podía aplicarse a hechos acaecidos en 2008, habida cuenta de las diferencias existentes entre el mismo y su anterior versión; y ii) si su redacción abierta e indeterminada, formulada por referencia al derecho constitucional y a la derogación de disposiciones de la Constitución, respondía adecuadamente al principio de legalidad previsto en el art. 7 CEDH. Recibida la consulta el Tribunal

Acudiendo a un estudio de derecho comparado sobre cuarenta y uno de los Estados firmantes del CEDH y tras seleccionar las cuestiones planteadas que tenían, a juicio del TEDH, relación directa con el supuesto de hecho que debía ser resuelto, la decisión concluye que: i) la definición del delito de derrocamiento del orden constitucional contenida en el precepto cuestionado es en parte más amplia y en parte más reducida que la contenida en la disposición vigente en el momento de los hechos denunciados, de modo que corresponde a los Tribunales nacionales comparar los posibles efectos jurídicos de la aplicación de una u otra de las disposiciones en cuestión, acudiendo por tanto al principio de concretización, y evitando aplicar la norma del año 2009 si esta es más severa que la ley vigente en el momento de la comisión de los hechos; y ii) el recurso a la técnica de la «legislación por referencia» para penalizar acciones u omisiones no es en sí mismo incompatible con las exigencias del artículo 7 del Convenio. Leídos conjuntamente, la norma de referencia y la norma a la que se hace referencia deben permitir a la persona interesada determinar, si es necesario con el beneficio del asesoramiento de expertos, qué conducta puede dar lugar a la responsabilidad penal. Este requisito también se aplica cuando la norma referida tiene un rango jerárquico o nivel de abstracción superior en el ordenamiento jurídico en cuestión que la norma de referencia (§74).  

Tras la respuesta de Estrasburgo el TC no resolvió el asunto, pese a que tenía previsto hacerlo el 7 de julio de 2020, porque el recurrente retiró las cuestiones planteadas.en un contexto de grave crisis institucional en Armenia que no hizo sino preceder a la crisis bélica del otoño de 2020.

En una valoración conjunta sobre estos dos pronunciamientos, es preciso reconocer que la opinión consultiva actúa reforzando la interacción entre las autoridades nacionales y el TEDH. Pero en cada supuesto lo hace de un modo distinto. El asunto Mennesson actúa, de algún modo, como solicitud de aclaración del alcance y efectos de una sentencia previadel TEDH.  Es un supuesto sumamente atípico, y seguramente no previsto a la hora de desarrollar el modelo, pero que pone de manifiesto una muy singular utilidad de este y una clara voluntad de cumplimiento del convenio por parte de la Corte requirente. Por otro lado, el asunto Kocharyan pone el acento en la virtualidad del mecanismo para reforzar la posición de los tribunales nacionales interesados, o para desplazar la responsabilidad sobre una determinada decisión con una fuerte carga política lejos de las propias fronteras.

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