Introducción al Simposio “Digitalización y derechos fundamentales”: Tiempos de cambio para el constitucionalismo analógico

En España, como en tantos otros países, contamos con una constitución analógica frente a la realidad digital.  La Constitución española fue aprobada en 1978 antes, incluso, de la apertura de internet en 1983, y la única referencia expresa a lo tecnológico se encontraba, y encuentra, en el art. 18. 4 CE donde se regula lo que hoy conocemos como el derecho a la protección de datos. Desde entonces, la CE 78 ha sido únicamente reformada en dos ocasiones (1992 y 2010) y nunca para prepararla para la era de la digitalización en la que estamos inmersos.

Esto no significa que el ordenamiento jurídico español carezca de regulación en materia digital. Existe normativa internacional, europea e interna que ha ido haciendo frente a los retos que la digitalización ha ido generando en diferentes sectores. También los tribunales han hecho frente a la nueva realidad, creando, también, un corpus jurisprudencial creciente en el ámbito de los derechos digitales y, también, en la digitalización de los derechos. En España, uno de los más recientes esfuerzos por codificar de una forma general, y no sectorial, los derechos ante la digitalización ha sido la Carta de Derechos Digitales, presentada en julio de 2021. 

El fenómeno de la digitalización es complejo, diverso y, a veces, en él incorporamos muchas realidades, convirtiéndolo en una suerte de cajón de sastre donde metemos el universo de internet, el uso de las redes sociales, la inteligencia artificial y el tráfico y tratamiento de datos. En todo caso, lo que es innegable es que el fenómeno de la digitalización, en todos los aspectos señalados, impacta en nuestro sistema jurídico constitucional y en el sistema de reconocimiento y tutela de los derechos que aquel establece. 

El origen de los derechos y libertades es que son el instrumento a través del cual vehicular las relaciones de la ciudadanía con los poderes públicos, ya sea en el ámbito privado, público y/o prestacional. Sin embargo, la digitalización intensifica las relaciones entre privados, las relaciones horizontales, siendo, en muchas ocasiones, mayor el poder del sector empresarial de lo digital sobre nuestros derechos que el de los poderes públicos. En este contexto es muy importante velar por la garantía de los espacios de libertad, en un sentido amplio, frente a un posible determinismo tecnológico, también en el ámbito democrático. 

Es incuestionable que Internet permite una comunicación y/o un intercambio de contenidos sin intermediación aparente (para Joan Barata los intermediarios hoy son las plataformas), en una suerte de aldea global, en un mundo sin fronteras. Todo ello propiciado por una serie de plataformas, mayoritariamente en manos privadas. Así, son otras personas (jurídico) privadas las que ofrecen esas posibilidades casi infinitas de comunicación y, también aparentemente, gratuitas, sin coste. Hoy, sin embargo, ya sabemos que estos intercambios van dejando por el camino información, datos de las personas usuarias o consumidoras que aquellas empresas utilizan en su propio beneficio de múltiples y muy imaginativas maneras. Se trata, en definitiva, de entidades privadas que prestan un servicio con la intención legítima de obtener réditos económicos. Ahora bien, más preocupante resulta cuando estas plataformas sirven a determinados fines políticos, pese a la pretendida neutralidad de la red. Y digo pretendida porque, reitero, dichas plataformas son una forma de negocio que utiliza nuestros datos, directamente o poniéndolos en manos de terceros, para ofrecernos productos, servicios, pero, también, opciones políticas.

En esta línea, son muchos los retos que plantea la utilización de la IA/algoritmos. Reputados autores nos advertían, y siguen insistiendo, en que el algoritmo en las redes acaba conformando cámaras de eco y burbujas de filtro que nos acercan a aquellos que piensan como nosotros, debilitando la pluralidad del debate público. Nuevas investigaciones, en cambio, ponen en duda que este fenómeno sea nuevo y que sea responsabilidad de la tecnología.  También se pone el acento en la polarización que generan las redes y en los muy importantes desórdenes informativos (desinformación, información errónea, información incorrecta) que propician y que son aprovechados por empresas, grupos con intereses políticos o gobiernos para condicionar nuestras actitudes políticas, a la postre, perturbar el fair play sobre el que debe sostenerse una democracia.

Pese a muchas de sus ventajas, la digitalización, desde un punto de vista institucional, puede comportar enormes peligros para las democracias. El aparataje tecnológico es en buena parte invisible (sobre todo para la ciudadanía), de difícil fiscalización para los poderes públicos, porque se escapa a los instrumentos de control propios de la realidad analógica, y transfronterizo, por lo que requiera estrategias globales.

La neutralidad tecnológica de la que antes se hablaba es, en ocasiones, solo aparente porque, sin ser la ciudadanía consciente, se produce una suerte de secuestro tecnológico de la voluntad popular y, en definitiva, se convierte en una potencial fuerza desestabilizadora de las democracias. Hemos conocido, por ejemplo, campañas de desprestigio de determinadas candidaturas electorales, sabemos ya de la utilización de la  microtargetización como técnica para orientar la atención, y el voto, de sectores específicos de la población, gracias al tratamiento de datos de las personas que ofrecen una imagen clara de sus carencias, metas y reivindicaciones; incluso, campañas aparentemente independientes que consolidan el discurso de determinadas fuerzas políticas. Todo ello, además, con unos sesgos muchas veces implícitos en los propios sistemas de rastreo y tratamiento de los datos, que acrecienta la discriminación social ya existente.

Todo lo señalado, a modo de ejemplo, nos lleva a la pregunta de si es necesario un cambio de paradigma en las bases del pacto constitucional que permita encajar las exigencias teórico-jurídicas del Estado de Derecho democrático y, por supuesto, los derechos fundamentales, a la nueva realidad. En cuanto a la titularidad y ejercicio de los derechos, debemos replanteárnoslas, sin duda, respecto de los niños y niñas, las personas discapacitadas y, en general, los grupos en situación de vulnerabilidad. El analfabetismo tecnológico es un problema real en el ejercicio de algunos derechos frente a la administración, pero también frente a los privados. La vinculación y la eficacia de los derechos también se ve directamente afectada por la transformación digital. Así, por ejemplo, la vinculación positiva y negativa de los poderes públicos a los derechos en el ámbito digital ¿qué límites tiene? ¿Puede un representante electo “bloquearnos” en twitter porque no le gusta lo que decimos? Y, en cuanto a la vinculación negativa entre particulares de los derechos, ¿cómo se garantiza la igualdad y la no discriminación en el marco tecnológico? ¿Pueden las plataformas cerrar una cuenta de twitter afectando directamente a la libertad de expresión o de información? Y, en esta línea, cómo se tutela el ejercicio y abuso de los derechos por sujetos públicos y por sujetos privados. En un mundo sin fronteras físicas, intangible a los ojos del usuario, ¿bastan los estándares clásicos de garantía de los derechos? Seguimos sin tener una respuesta unívoca. De momento, la tendencia es la de implicar a los prestadores, a las plataformas, en la regulación de cómo ejercer nuestros derechos en la llamada aldea global (ver aquí y aquí). Así, se generan Códigos éticos mixtos, las plataformas se dotan de sus propias reglas de funcionamiento (Reglas de Twitter, el nuevo “tribunal” de Facebook), y los ordenamientos, internos e internacionales (órganos de garantía incluidos) tratan de ir moldeando la realidad normativa a la era digital. La digitalización es una de las grandes transformaciones de todos los tiempos y las democracias constitucionales necesitan afrontarla para defender su propia subsistencia.

Cita recomendada: Argelia Queralt Jiménez,Introducción al Simposio » Digitalización y derechos fundamentales»: Tiempos de cambio para el constitucionalismo analógico, IberICONnect, 8 de noviembre de 2021. Disponible en: https://www.ibericonnect.blog/2021/11/introduccion-al-simposio-digitalizacion-y-derechos-fundamentales-tiempos-de-cambio-para-el-constitucionalismo-analogico/