Critica a la ideología: Corte Interamericana de Derechos Humanos, ius constitutionale commune y poder transformador

El proyecto Ius Constitutionale Commune en America Latina (ICCAL) tiene un gran  impacto en la forma en que la comunidad jurídica latinoamericana entiende el rol del derecho y la judicatura. Una de sus principales premisas se refiere a la existencia de un ius constitutionale commune en América Latina, que cumple un rol transformador frente a la inequidad y la pobreza. Otra premisa es que los tribunales nacionales y en especial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) son agentes con autoridad pública internacional con un rol central en la creación y evolución del “rule of law” interamericano. (von Bogdandy, 2016)

A la fecha, hay una creciente tendencia crítica hacia el proyecto ICCAL que cuestiona la imagen vertical de la Corte IDH que promueve el mismo. Igualmente, se cuestiona la naturaleza de corte regional constitucional que el proyecto ICCAL atribuye a la Corte IDH (Contesse, 2022). Otras críticas cuestionan el efecto transformador del ius commune interamericano y de las decisiones de la Corte IDH (Coddou Mcannus, 2022; Alterio, 2018).  

La crítica de la ideología (Torres Zuniga 2022) es una herramienta útil para hacer un análisis de la forma en que el “significado” de los conceptos contribuye a crear relaciones de dominación y a naturalizar el orden económico, político y social en el que derecho se crea y desarrolla. En relación con el ICCAL, la crítica de la ideología demuestra que la imagen de la Corte IDH y de la judicatura como agentes de transformación anula otras formas de entender el derecho. Primero, el derecho también puede ser moldeado en sus contenidos “desde abajo”, y no exclusivamente por jueces y juezas. Segundo, podemos pensar en el contenido de los derechos desde una perspectiva distinta a la liberal, es decir, desde la perspectiva del disenso o radical. 

Ahora bien, el proyecto ICCAL está conformando una red en la academia y la judicatura de vinculada      al derecho constitucional y al derecho internacional de los derechos humanos. (Torres Zuniga 2022, Rodiles 2019) Esto quiere decir que, en realidad, la forma en cómo el ICCAL entiende el rol de la Corte IDH es producto de la forma en que sus miembros asumen el rol del derecho y se autodenominan agentes de cambio. Así, los contenidos del  ICCAL y las decisiones de la Corte IDH están imbuidas en una dinámica “espejo” y de auto- interpretación, ya que se refuerzan mutuamente.  

Por ello, los argumentos que el ICCAL utiliza para definir a la Corte IDH como un agente necesario y abanderado del proceso de transformación latinoamericana adolecen de problemas de auto referencialidad. Nociones como la del control de convencionalidad o la de los efectos erga omnes de las decisiones de la Corte IDH (Perez-Leon-Acevedo, 2019), son creaciones de la Corte IDH que los participantes de la red ICCAL también han definido a partir de referencias a conceptos o nociones de control constitucional (Ferrer MacGregor, 2011). Sin embargo, no explican en qué medida la analogía es válida más allá de la mera afirmación de que estos son una prueba o causa de la supuesta constitucionalización del derecho internacional y su naturaleza objetiva, progresista y universal. 

El uso de analogías constitucionales es ideológico, pues contribuye a crear relaciones de dominación,, entre jueces/zas, y entre jueces/zas y ciudadanía en varios sentidos. El uso de la noción de “ius constitutionale commune” o de argumentos de naturaleza constitucional por la Corte IDH y el ICCAL es cuestionable. De hecho, las referencias a la “constitucionalización” del derecho interamericano se utilizan para justificar el crecimiento “informal” (abusivo) de las competencias de la Corte IDH. De ahí que en nombre de la “constitucionalización” o en nombre de la “progresividad” sea posible que la Corte IDH se atribuya competencias como la de proteger derechos sociales aun cuando no sea parte de su mandato. En el mismo sentido, la similitud del control de convencionalidad con el control de constitucionalidad, valida explícitamente la supuesta obligación de los jueces, juezas y autoridades locales de aplicar el derecho interamericano, creado por la Corte IDH. Así, no hay diálogo sino subordinación. Incluso, el propio concepto de diálogo valida el monismo presente en el proyecto ICCAL, ya que en últimas se necesita una autoridad —la Corte IDH— que defina los metavalores de dicho “intercambio” judicial.

Igualmente, el ICCAL se refiere a la “constitucionalización” del derecho interamericano, o a la protección “multinivel” de los derechos como una manifestación de la historia de “progreso” de América Latina. En dicho proceso de constitucionalización, la interpretación judicial es el elemento transformador o que promueve el progreso. Sin embargo, dicho argumento tiene problemas de reificación pues asume que el constitucionalismo latinoamericano es progresista por el solo hecho de que la Corte IDH emite decisiones jurisdiccionales, aunque sea desde una perspectiva liberal, elitista y/o paternalista (Coddou Mcannus, 2022; Alterio, 2018; Dulitzky,2010). 

En mi opinión, la “constitucionalización” o “transformación” a la que alude el ICCAL es más bien conservadora, ya que no necesariamente enfrenta las causas de raíz de la desigualdad y la pobreza.  La Corte IDH y el ICCAL apuestan por un lenguaje de derechos que naturaliza su coexistencia con el capitalismo extractivista que predomina en Latinoamérica, pero además lo califica de transformador (Herrera, 2019). Por ejemplo, véase los casos de protección de derechos de los pueblos indígenas que promueven la noción de derecho de propiedad antes que el concepto territorio, o la noción de consulta previa antes que la de autodeterminación (Merino, 2021).  

Asimismo, cuando el ICCAL resalta el rol de la Corte IDH en la realización del “ius commune interamericano” o su rol de “autoridad pública internacional”, abre preguntas sobre nociones como las del poder constituyente, o la “legitimidad” democrática de la Corte IDH.  Y aunque von Bogdandy y Uruena han adelantado argumentos que se refieren a la existencia de un demos transnacional (públicp      Latinoamericano) como elemento legitimador de la autoridad de la Corte IDH, dicha noción es más una teoría abstracta ideal sin una justificación que no sea autorreferencial. De hecho, la noción de demos transnacional ya ha sido descartada y hoy predominan argumentos de corte realista orientados a implementar transparencia y deliberación en el ámbito internacional, pero no a establecer una teoría democrática transnacional. (Squattrito y Kuyper, 2017) 

Mi crítica al ICCAL no desmerece la labor de la Corte IDH en la protección de los derechos humanos en la región latinoamericana. Sin embargo, el ICCAL y su elaboración de discursos en cuanto al poder transformador de la Corte IDH genera que el derecho se vea como una disciplina de expertos legales. Quizás el primer paso para la transformación sería dejar de lado el uso de analogías constitucionales, plagadas de autorreferencialidad, que validan los abusos de la autoridad de la Corte IDH y que naturalizan nociones de constitucionalismo liberal como la única alternativa de “progreso”. 

Debemos asumir que la Corte IDH es una institución más bien pequeña que logra modestos cambios. Definir a una Corte como transformadora sin entender que el poder de cambio está más bien fuera de las instituciones judiciales o sin entender la política económica y su relación con el derecho, es un ejercicio de autovalidación que deslegitima a la disciplina jurídica como herramienta de lucha desde abajo.

Cita recomendada: Natalia Torres Zúñiga, «Critica a la ideología: Corte Interamericana de Derechos Humanos, ius constitutionale commune y poder transformador», IberICONnect, 25 de enero de 2023. Disponible en: https://www.ibericonnect.blog/2023/01/critica-a-la-ideologia-corte-interamericana-de-derechos-humanos-ius-constitutionale-commune-y-poder-transformador/