Mujeres y prisión. Maternidad y marginalidad en la política criminal

El encarcelamiento femenino sigue en aumento en América Latina. El número de mujeres recluidas en las cárceles de la región se duplicó en los últimos veinte años y se caracterizan por provenir de contextos de alta vulnerabilidad social y por pagar condenas por delitos no violentos relacionados con el narcotráfico. El endurecimiento de la política criminal de drogas ha desconocido la situación particular de las mujeres y esto se ha reflejado, además, en las dramáticas condiciones de su vida en la prisión, ya que la política penitenciaria, en general, carece de una perspectiva de género que atienda los derechos fundamentales de la población femenina.

En Colombia, desde finales de los noventa la Corte Constitucional advirtió que la violación masiva y sistemática de los derechos de la población carcelaria ameritaba declarar un estado de cosas inconstitucional (Sentencia T-153/1998). Para la Corte, difícilmente se logrará impactar en el hacinamiento manteniendo una política criminal populista e incoherente (Sentencias T-762/2015, SU-122/2022) que, además, carece de una perspectiva diferencial de género, tanto a la hora de formular las leyes, como de aplicarlas.

Sin embargo, hace un año comenzó a aplicarse la ley 2292 de 2023, conocida como ley de utilidad pública, que tiene como destinatarias a las mujeres cabeza de familia, medida que representa un paso importante en el diseño de acciones afirmativas en materia de política criminal y penitenciaria. ¿Cuál es la justificación de esta medida diferencial, qué propone y cómo ha sido su aplicación hasta ahora?

El propósito de la mirada diferencial en la política criminal

Según los datos del INPEC -Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-, hay 4.651 mujeres y 74.613 hombres pagando su condena en las cárceles del país. En tanto el número de mujeres suele ser mucho menor que el de los hombres, la infraestructura y las condiciones de reclusión han operado desde la lógica masculina, llevando a la marginalización de las mujeres en la prisión y a la desatención de sus necesidades específicas en materia de salud, resocialización, acceso a agua potable, alimentación, entre otros aspectos. 

Pero la falta de perspectiva de género no es solo un problema de la fase terciaria de la criminalización. Distintos estudios han mostrado que el perfil de las mujeres privadas de la libertad coincide con altas condiciones de vulnerabilidad¹; son madres, con responsabilidad económica exclusiva en el hogar, con trabajos informales precarios, bajos ingresos y bajos niveles de escolaridad y provenientes de contextos familiares violentos. Además, la mayor parte de las mujeres condenadas está en prisión por primera vez, no portaba armas al momento de incurrir en la conducta delictiva y el hecho está relacionado con su situación económica, por lo que terminan siendo un eslabón de poca o nula incidencia dentro de las estructuras criminales relacionadas con el narcotráfico.

El asunto es que el encarcelamiento de las mujeres no impacta solo en ellas y en su futuro, sino también, y de manera especialmente acentuada, en sus familias. La separación de sus hijos menores implica que estos queden a cargo de su familia extensa, muchas veces desprotegidos y expuestos a numerosos riesgos. Lo anterior se argumentó dentro de la exposición de motivos de la ley de utilidad pública.  

El camino de la ley de utilidad pública

En 2021 el Congreso tramitó este proyecto de ley, cuyo propósito es implementar el servicio de utilidad pública como medida sustitutiva de la pena de prisión. Los requisitos para obtener el beneficio son: 1) ser mujeres cabeza de familia, 2) estar condenadas por los delitos de hurto o asociados al tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, o por otros delitos cuya pena sea igual o inferior a ocho años de prisión, y 3) que se demuestre que la comisión del delito estuvo relacionada con condiciones de marginalidad que afecten la manutención del hogar. El beneficio no aplica para delitos relacionados con violencia intrafamiliar o uso de menores, y la mujer no debe tener antecedentes dentro de los cinco años anteriores.

El proyecto se justificó como un mecanismo de alternatividad penal, diseñado con enfoque de género y tratamiento restaurativo, para que las mujeres puedan cumplir su pena en libertad, prestando servicios comunitarios en instituciones públicas o en entidades sin ánimo de lucro o no gubernamentales, desarrollando tareas sin remuneración alguna, como parte de su proceso de resocialización, en beneficio de la colectividad.

Sin embargo, el entonces presidente Iván Duque objetó este proyecto de ley por razones de inconstitucionalidad. En primer lugar, consideró que no había justificación para que se protegiera solamente a las madres y no a los padres cabeza de familia. En este punto, según el gobierno, el Congreso incurrió en una omisión legislativa relativa al reducir el ámbito de aplicación de la medida a las mujeres.  En segundo lugar, el presidente estimó que el proyecto iba en contravía de los compromisos internacionales del Estado de investigar, juzgar y sancionar delitos asociados al narcotráfico y que podía convertirse en un incentivo para la comisión de esos delitos.

La Corte Constitucional evaluó estas objeciones presidenciales y las declaró infundadas (Sentencia C-256/2022). En consecuencia, la Corte declaró la constitucionalidad de la norma que, en efecto, siguió su camino y fue sancionada y, posteriormente reglamentada, por el presidente Gustavo Petro en el Decreto 1451 de 2023. 

El gobierno nacional reguló los cupos para que las mujeres cumplan la medida en distintos lugares del país, desarrollando tareas complementarias de apoyo para el mejoramiento de algún servicio público, como la asistencia a comunidades vulnerables, la recuperación del espacio público y de la naturaleza, la protección del bienestar animal, el apoyo al desarrollo de obras públicas o al funcionamiento del transporte público, entre otras. Dichas actividades se deben ejecutar en mínimo 5 y máximo 20 horas semanales y deben contribuir a la formación educativa o profesional, buscando “no asignar únicamente labores tradicionalmente asignadas a las mujeres”. 

El decreto también señala que las mujeres podrán trabajar o estudiar al mismo tiempo y que están obligadas a contar con un plan de ejecución de los servicios de utilidad pública, elaborado con la orientación de su abogado y del juez. En todo caso, las entidades receptoras deben enviar un informe mensual al juez, quien podrá revocar la pena sustitutiva ante su incumplimiento. El decreto, finalmente, establece las medidas para hacer seguimiento al plan de ejecución de cada mujer.

Las cifras de la ley de utilidad 

En diciembre de 2023 un juzgado de ejecución de penas autorizó, por primera vez, la aplicación de la ley de utilidad pública en el caso de una mujer, madre de tres menores, condenada por un hurto que se demostró que estuvo asociado a su situación de pobreza. Desde entonces, según el Ministerio de Justicia, son 32 las decisiones favorables en las que los jueces han otorgado esta medida sustitutiva de la prisión. 

Según el Ministerio, la ley busca beneficiar a más de 4500 mujeres condenadas que reúnan las condiciones ya mencionadas. Para que el impacto sea de tal magnitud son muchos los retos que enfrenta su implementación, entre ellos: 1) que se cuente con cupos suficientes para las mujeres que obtengan el beneficio, 2) que las potenciales beneficiarias estén informadas de la ley para que manifiesten su interés en aplicar a la medida y esta sea solicitada, 3) que los abogados presenten la solicitud de manera oportuna y con suficiente argumentación sobre el cumplimiento de los requisitos, y 4) que los jueces establezcan medidas de priorización para atender las solicitudes y que valoren, de manera integral y en contexto, las pruebas que se presentan para justificar la petición. 

La interpretación disímil de la procedencia de la medida

Por supuesto, la interpretación de los términos “cabeza de familia” y “condiciones de marginalidad”, así como de la “asociación” entre la marginalidad y la comisión del delito es una tarea de los jueces, de modo que pueden negar la procedencia de la sustitución de la pena si estiman que no se satisfacen los requisitos.

Sin embargo, el análisis de las decisiones proferidas hasta ahora, muestra una interpretación disímil de estos elementos, en particular del requisito de la marginalidad. Por ejemplo, algunos jueces al estudiar las solicitudes entienden que marginalidad es pobreza extrema, a diferencia de otros que sí valoran el contexto de precariedad, informalidad laboral, escolaridad de la mujer, ingresos del hogar, condiciones de la vivienda, personas a cargo, acceso a la salud, entre otros. Además, algunos jueces consideran que, si la marginalidad no quedó probada en el proceso penal, ni en el fallo condenatorio, no puede valorarse en la ejecución de la pena.

Sobre este punto, vale la pena mencionar que la ley de utilidad pública se refiere a “condiciones de marginalidad que afectan la manutención del hogar”, pero no hace referencia a pobreza extrema y, además, advierte que, para la procedencia del servicio de utilidad pública, no se tiene que cumplir con la causal de atenuación punitiva del artículo 56 del Código Penal, que se refiere a marginalidad, ignorancia o pobreza extremas. 

Lo cierto es que el seguimiento a la aplicación de la medida nos permitirá conocer, con mayor profundidad, los problemas interpretativos que se puedan presentar por la mayor exigencia probatoria en unos casos frente a otros. En mi criterio, la interpretación de la marginalidad, desde una perspectiva de género, tendría que valorar la feminización de la pobreza en el contexto colombiano, así como las barreras estructurales que históricamente han determinado el mayor empobrecimiento de las mujeres que, en este caso, terminan privadas de su libertad.

Ojalá la ley de utilidad pública sea el inicio de una política criminal con enfoque de género en Colombia y que las mujeres beneficiarias de esta medida cuenten con herramientas para reconstruir sus redes familiares, para mejorar sus condiciones económicas y sociales y, en últimas, para tener una vida digna después de la prisión.