Nos interesa rescatar esta viñeta (sepia, pero vigente hoy) de la historia del derecho que nos sirve a varios fines. 

Primero, para subrayar la naturaleza “social” del derecho como ciencia, y consecuentemente para mostrar cómo las decisiones jurídicas no dependen de filigranas normativas o deónticas, sino de consideraciones “fácticas”. Y, a la vez, como nota de advertencia para observar cómo la historia también se puede nutrir  de mitos o construcciones idealizadas, y eventualmente sobre la necesidad de “asumir” esos mitos y pensar en cómo nos intersectan hoy..

El escenario del “Brandeis brief”: Muller v. Oregon de 1908. 

En 1903, el estado de Oregón promulgó una ley que limitaba a las mujeres que trabajaban en fábricas y lavanderías a un máximo de 10 horas de trabajo al día. Curt Muller, propietario de una lavandería, fue multado por permitir que una empleada trabajara más de 10 horas en un solo día. Muller apeló la multa, argumentando que la ley violaba su derecho a la libertad de contrato bajo la Decimocuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos.

El entonces reconocido abogado Louis Brandeis (1856-1941) fue quien litigó el caso por el Estado de Oregon, y optó por un enfoque novedoso. Su alegato escrito comenzó por establecer la gran cantidad de leyes similares análogas que se tornarían inconstitucionales si la Corte fallaba contra la ley de Oregon. Pero su contenido de puro derecho era bajísimo: al menos el 90 por ciento del documento (de 113 páginas) se basa en presentar sistemáticamente argumentos empíricos y estudios estadísticos que acreditaban los efectos adversos que sufrían las mujeres al sostener largas horas de trabajo. La consecuencia era evidente: la legislación no era antojadiza sino necesaria. 

Ese “Brandeis brief” -así sería conocido para la posteridad- puede consultarse en este enlace. La estrategia y la argumentación de Brandeis fue exitosa: la Corte falló unánimemente en su favor, y revirtió así el criterio del todavía reciente caso “Lochner” de 1905 en el que había invalidado las restricciones a la jornada laboral.

La opinión de la Corte, escrita por el juez David Brewer, reconoció que las largas horas de trabajo podían tener efectos nocivos para la salud de las mujeres, y que el estado tenía el derecho de intervenir para proteger su bienestar. La Corte sostuvo que las diferencias físicas y biológicas entre hombres y mujeres justificaban una protección laboral especial para las mujeres. 

El caso estableció un precedente para la legislación laboral protectora, afirmando que el estado tenía el derecho de regular las condiciones laborales para proteger la salud y el bienestar de los trabajadores, especialmente de aquellos considerados más vulnerables, como las mujeres.

Pero la “innovación” de Brandes fue más importante aún que el caso mismo y fue el punto de partida para un género nuevo que llevaría su nombre: el “Brandeis Brief”, un argumento legal fuertemente sustentado en datos sistemáticos sobre causalidades, impactos y contexto de las normas. 

Los mitos del Brandeis Brief

¿Fue tan importante el “Brandeis Brief”? Un interesante artículo de David Bernstein en The Greenbag (“Brandeis Brief Myths”, de 2011) argumenta que la narrativa estándar del Brandeis Brief ha sido exagerada y simplificada, presentando a Brandeis y su brief como héroes indiscutibles de la reforma social, cuando la realidad es más matizada.

Ante todo, la Corte Suprema no estaba tan opuesta a la reforma social como se sugiere, y antes de Lochner había apoyado varias leyes laborales. Pero además, Bernstein advierte que no había habido específica originalidad de parte de Brandeis, ya que era habitual la inclusión de argumentos fácticos y el propio brief de Lochner incluyó estadísticas de salud.

Existen otros aspectos que quitan épica a la narrativa establecida sobre el Brandeis Brief: el Procurador General de Oregón presentó un brief tradicional que se enfocaba en precedentes legales, permitiendo a Brandeis concentrarse en argumentos extra-legales. Bernstein concluye que lejos de ser una pieza irrefutable, el brief era una sucesión de informes de inspectores de fábricas, testimonios y citas de textos médicos, algunos de los cuales eran científicamente insostenibles incluso para la época. En resumen: ni algo tan bueno, ni tan original.

Brandeis en la Corte

La Corte Suprema y Louis Brandeis volverían a cruzar sus caminos. En 1916, el presidente Woodrow Wilson nombró a Brandeis como juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, convirtiéndolo en el primer juez judío en integrarla. Su nombramiento fue controvertido y enfrentó una considerable oposición, principalmente debido a su activismo progresista. Estuvo en el tribunal hasta su retiro en 1939: como juez de la Corte Suprema y fue conocido por su enfoque progresista y su defensa de la libertad de expresión, el derecho a la privacidad y la regulación gubernamental de la economía. Tenía, además, una visión minimalista de entender el control de constitucionalidad como un “último recurso”, plasmada en su voto particular de Ashwander v. TVA de 1936

Aunque sea digresión para esta columna, recordemos las “reglas de Brandeis”, un canon del minimalismo judicial: 1) La Corte Suprema no puede declarar una ley inconstitucional en un procedimiento que no sea contencioso. 2) No es correcto declarar una inconstitucionalidad si no es estrictamente necesario resolver ese punto. 3). No se debe formular una regla de constitucionalidad más amplia de la que se necesaria para resolver el caso específico. 4) Si un caso puede resolverse sin abordar una cuestión constitucional, se debe resolver sin decidir sobre ella. 5) No se puede declarar inconstitucional una ley a pedido de alguien que no haya demostrado que la ley le causa un perjuicio. 6) La Corte no puede declarar inconstitucional una ley a pedido de alguien que se haya beneficiado de ella. 7) Las leyes deben interpretarse de manera que se evite, en lo posible, declararlas inconstitucionales”. 

Doble copyright para él entonces: por el Brandeis Brief y por las reglas de Brandeis enunciadas en su voto de “Ashwander”.

El legado del Brandeis Brief

El refutador de leyendas David Bernstein puede tener razón, y el Brandeis Brief pudo no ser absolutamente original o disruptivo, y tal vez ni siquiera decisivamente influyente para los jueces del caso. Pero su estatus legendario nos sirve para reconocer al derecho como un sistema que trasciende la dogmática, la “pura teoría”, que no puede razonar en el vacío deóntico, y que necesariamente debe ser (humildemente) tributario de consideraciones empíricas y sociales.

Claro que en este punto podemos obrar (como en “The man who shot Liberty Valance”, y no diremos más para no espoilear la trama de esa gran película de John Ford) simplemente “imprimiendo la leyenda”: podemos usar como convención el “Brandeis Brief” como elemento totémico de la forma en que entendemos y litigamos el derecho hoy. Nuestras demandas -especialmente en casos importantes- están más saturadas de datos fácticos que de invocaciones de jurisprudencia y doctrina. 

Esto supone varias consecuencias posibles, de las que queremos destacar tres.

La primera y más destacable es la de una jurisdicción anclada en la realidad. La introducción de evidencia empírica y datos científicos en los argumentos legales permite a los jueces basar sus decisiones en información objetiva y verificable. Esto debería conducir a decisiones más informadas y justificadas, reduciendo la dependencia exclusiva de precedentes legales y argumentos puramente doctrinales. En ese sentido es especialmente pertinente que la fundamentación de las sentencias no haga oídos sordos a las evidencias empíricas que surgen de estos reportes. 

Una segunda nos lleva a advertir la necesidad de que exista la integración de disciplinas como la sociología, la economía y la medicina en el ámbito legal, campos en los que los jueces -ni los juristas- tienen experticia especial. En la era del  Brandeis Brief se impone la necesidad de recurrir a visiones sustentadas por amicii curiae, especialistas que tienen conocimientos relevantes para ilustrar al tribunal que entiende un caso. En este punto también podemos señalar un caveat: la necesidad epistemológica de que las partes y los tribunales tengan criterios para evaluar la robustez metodológica de sus afirmaciones, y no que estas no decanten en un simple menú de opciones que queda a  discreción del intérprete. Cuando ello suceda, habremos pasado del mito de las “dos bibliotecas” jurídicas a uno igualmente problemático: el de las dos bibliotecas empíricas.

Y, finalmente, se puede advertir una plausible asimetría: que la experticia y volumen de conocimientos requerido para hacer estos briefs fácticos va a ser plausiblemente más accesible para litigantes corporativos o del sector público, con una ventaja natural sobre pequeños actores y demandados que no tendrán tal posibilidad de generación e interpretación de esos datos. Si esto es así, la era del Brandes Brief no es una era de “igualdad de armas”.

En todo caso: hoy nos resultaría imposible intentar litigar -y mucho menos “resolver”- un caso con argumentaciones puramente normativas, y en ese sentido el “Brandeis Brief” fue el catalizador de una nueva forma – la forma actual- de entender el derecho. Al final, un nombre recurrente de varias facultades argentinas encuentra sentido, cuando no se nombran como facultades “de Leyes” o “de Derecho”, sino de “Ciencias Jurídicas y Sociales”.

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