Legislar por decreto en Argentina – Del marco general al DNU 70/2023

¿Puede un Ejecutivo legislar? La respuesta estándar del manual de separación de poderes es que no puede hacerlo, que ello sería competencia exclusiva del Congreso, y que en todo caso su poder normativo es sublegal, reglamentario.

Bajo el techo visible de ese principio no obstante hay un tortuoso sótano de anomalías  (como las “executive orders” en EE.UU.), excepciones donde no entra con plenitud la luz de los principios republicanos, y cuyo mapeo escapa a generalizaciones.

Y esto nos remite al caso argentino de los Decretos de Necesidad y Urgencia, cuya disputada juridicidad fue objeto de tensiones y fraguada en divergencias y cambios en la letra constitucional, en la jurisprudencia de los tribunales, y en la práctica política. Y que es una historia que debemos contar desde el principio.

Teoría de la relatividad: no se puede, pero se puede (del vacío legal a su aval “jurisprudencial”). 

La Constitución histórica argentina de 1853 contemplaba únicamente a un presidente “administrador”, con potestades normativas ceñidas únicamente a la reglamentación de leyes.

El sistema, en efecto, funcionó de ese modo a grandes rasgos, por mucho tiempo. Dentro de los gobiernos constitucionales (las dictaduras no tuvieron ese “problema”) su uso fue puntual y marginal, con solo algún ejemplo notorio (el “Plan Austral”, una ambiciosa y temporalmente exitosa reforma económica en el gobierno de Alfonsín, que implicó un cambio de moneda) y luego quedó instalado como un uso repentinamente “regular” en los primeros años de la Presidencia de Carlos Menem. Un estudio de Delia Ferreira Rubio y Mateo  Goretti apuntaba que entre 1853 y julio de 1989 se habían dictado aproximadamente 35 de estos “proto” DNUs (que todavía no tenían este acrónimo de identificación), mientras que Menem dictó, entre julio de 1989 y agosto de 1994, 336 decretos de necesidad y urgencia,

Esa “nueva normalidad” implicó el aval de una doctrina deferente de la Corte para los poderes de emergencia presidenciales, por cierto de una Corte que -ampliación mediante- incluía un elenco de jueces mayoritariamente designados por ese mismo presidente. Esto aparee forjado en el caso “Peralta” de 1990, donde se validó una conversión compulsiva de depósitos bancarios de corto plazo a bonos de deuda del Estado. El fundamento no era casi otro que el de la invocación abierta de un estado de necesidad marcado por la emergencia. Necessitas non habet legem, aplicado a la división de poderes.

El reflujo: limitaciones (ambiguas) a los DNUs en la Constitución de 1994.

Contra ese escenario aparece un reflujo que forma parte de las cláusulas de la Reforma Constitucional que buscaban (infructuosamente, como se revelará pronto) “atenuar el presidencialismo” a cambio de habilitar la reelección presidencial. Es así que el art. 99, inc. 3º de la Constitución, contiene en tres párrafos el principio y la excepción.

El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.

Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.

El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso.

Nótese que en la matriz constitucional no aparecen límites temporales: por más que la esencia de un DNU pueda ser un contexto de emergencia, su sentido puede ser invocado para cambios permanentes -y no ya temporales- en el derecho vigente.

Y no se advierte a primera vista, pero hay muchas preguntas que esos tres párrafos no responden. Esa “ley especial” que daría las respuestas no será sancionada, y los presidentes que sucedan a Menem (De la Rúa desde 1999, Duhalde desde 2002, y Nestor Kirchner desde 2003) seguirán dictando DNUs invocando la “imposibilidad” del Congreso para legislar por decreto.

Mientras esto sucedía, aparecía en el ángulo jurisprudencial una doctrina que tenía una jurisprudencia nominalmente restrictiva, que emerge paradójicamente en el último año de la presidencia de Carlos Menem (caso “Verrocchi” de 1999).

El genio se escapa de la botella: la práctica contemporánea.

En 2006 ocurre un hito importantísimo en este arco narrativo. Doce años después, se sanciona la ley 26.122 que pone “la letra pequeña”. Y su sentido, bien leído, implicará no una limitación sino explícitos incentivos al uso de la norma, cincelados en tres efectos puntuales. 

El principal: los DNUs presidenciales mantendrán su vigencia hasta que ambas Cámaras dispongan su rechazo. La consecuencia de ello es que un proyecto que el Presidente no puede hacer por la vía regular (porque tiene acuerdo al respecto de una cámara pero no de la otra) lo podrá hacer por la vía excepcional (en la medida en que evite el doble rechazo)

Y esto será así de modo indefinido, pues (segundo efecto) el DNU mantiene su vigencia sin plazo de caducidad, lo que trae como corolario -acoplado al efecto anterior- que la voluntad sobre el decreto será parcial y será de aprobación tácita.

Finalmente (tercer efecto) incluso en la contingencia de un DNU que se rechaza la ley reglamentaria “blinda” los efectos de actos y situaciones jurídicas nacidas o sucedidas bajo la vigencia del decreto. Esto significa que el rechazo ya puede ser más testimonial o simbólico y sin potencial para afectar los muchos actos que tienen lógica de “hecho consumado”, 

El combo de DNUS y ley 26.122 aparece entonces como un mecanismo de apreciación dual: siempre criticado por sectores que están en la oposición, e inexorablemente utilizado como el insumo básico de gobernabilidad para gobiernos con problemas de consenso parlamentario, o que directamente querían “acelerar” y pasar el mal trago de medidas poco populares, o para tomar crédito personal por una medida que querían visibilizar como capitalizable políticamente.

Reflejo de todo esto es el hecho de que en la práctica ningún DNU haya sido explícitamente rechazado en la instancia del control político. El tema aparece exhaustivamente revisado en el trabajo de Alfonso Santiago Tres Generaciones de DNU (1983-2018), que documenta lo que reputa por sus efectos (y que es consenso extendido en la doctrina constitucional argentina) una “práctica constitucional abusiva”.

Las invalidaciones del propio Congreso (el afectado primario por haber sido desplazado de su rol natural) han sido nulas, y los casos de rechazo judicial siguen siendo a la vez esporádicos y muy diferidos en el tiempo, y de efecto limitado a litigantes puntuales, lo que implica que el Ejecutivo legislador tiene dados cargados a su favor. 

Esto a pesar de que la jurisprudencia sea conceptualmente restrictiva: desde “Verrocchi” la Corte dice (y ocasionalmente recuerda) que “corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto”. 

Lo que vemos entonces es, al cabo, un ejemplo patente de disonancia entre teoría  y realidad constitucional.

Big Bang: el DNU 70/2023

La administración que asume el 10 de diciembre de 2023 incorporará desde el primer día el recurso a este instrumento, con manifestaciones alineadas con la (a)normalidad de su utilización, para de ese modo reforma la estructura de ministerios y definir requisitos para la designación de funcionarios. 

La novedad en este escenario sucede con el DNU 70/2023 del 20 de diciembre. Deroga o modifica a 87 leyes preexistentes, y también suma capas regulatorias a lo largo de 366 artículos.Su temario incluye normas de emergencia, simplificación aduanera, desregulación aeroportuaria, y reformas al Código Civil y Comercial (incluyendo derogación de ley de alquileres), reformas laborales de gran calado, reformas a la regulación de los servicios de comunicación y a la ley de sociedades, entre otros ejes o áreas. Se pueden contar al menos 19 ejes temáticos identificables, lo que supone un uso cualitativa y cuantitativamente inédito del vehículo del DNU, por el amplio espectro y el impacto directo sobre el derecho vigente. 

Al momento de escribir este texto existen diversas acciones judiciales iniciadas, cuya primera barrera estará dada por la demostración de afectación o por la certificación de “legitimación” para actuar, en un sistema procesal que en el pasado se ha caracterizado por la ambigüedad en ese punto.

Por otro lado, el Poder Ejecutivo envió el 27 de diciembre al Congreso un proyecto de ley aún más amplio, con unos 50 ejes temáticos adicionales, y un total de 947 artículos considerando sus anexos, entre los cuales se encuentra la solicitud de ratificación del DNU 70/2023.

Estas líneas buscan contextuar los hechos que están captando la atención del derecho público y de la política argentina. En el capítulo argentino de ICON se pueden ver diversas notas alusivas al tema, que se están publicando en el simposio virtual al que se accede por este enlace. 

Bajo el formato de litigio o bajo la práctica política, el futuro del DNU 70 marcará si el sistema revela límites (formales, jurídicos políticos) para el uso de esta facultad nominalmente extraordinaria, para la eventual atribución de “emergencia” que se invoca para su dictado -algo que aparece ahora patentizado en algunos fallos cautelares que suspenden su aplicación-, y para la revisión -finalmente- de los contenidos materialmente legislativos que aparecen en su articulado.

En ICON-Ar

Laura Clérico – EL DNU 70/2023 es inconstitucional, nulo y de nulidad absoluta e insanable.

Roberto Gargarella – Milei, Más irresponsable que audaz  

Horacio Etchichury – DNU 70/2023: El urgente rol del Congreso ante un decreto inconstitucional

Mariela Puga – Un DNU comodín – La inconstitucionalidad del DNU 70/23

Otras lecturas

Oscar Blando, “¿Gobierno de la ley o gobierno del ejecutivo? Los DNU como instancia perturbadora de la democracia” (La Vanguardia, 26/12/2023)

Martín Böhmer – “El DNU y el espíritu de la libertad” (La Nación. 22.12.24).

Marcelo López Mesa – El DNU 70/23 y la jurisprudencia de la Corte Suprema (Microjuris, 26.12.24)

Jorge Diegues – El concepto constitucional de necesidad y urgencia

Ricardo Ramírez Calvo – Tropezar siempre con las mismas piedras.