“Oculto en el país de las hadas, el Ducado de Luxemburgo recientemente, con la negligencia del poder y los medios de comunicación, bendice el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que ha creado el marco constitucional de una estructura federal en Europa”. Con este célebre érase-una-vez narraba Stein en 1981 la creación pretoriana de los principios de eficacia directa y primacía Recientemente, la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha escrito un nuevo capítulo fundamental en la historia de la integración: en el que cristaliza la homogeneidad federal de valores entre Estados miembros y la propia capacidad del Tribunal para asegurarla. Me refiero a la sentencia Comisión c. Hungría, de 21 de abril de 2026 (C-769/22).
Desde mi punto de vista, nos encontramos ante un espejismo de momento constitucional. Este pronunciamiento opera una mutación constitucional en el ordenamiento jurídico de la Unión. Sin embargo, esta transformación no ha sido precedida de una movilización europea ni un debate público sobre las cuestiones fundamentales que plantea el caso, como argumentaré más adelante. No tengo la certeza de que se haya alcanzado un consenso amplio – de Finisterre a Tallin – sobre dichas cuestiones o la interpretación de los valores de igualdad, no discriminación y pluralismo. De modo que no creo que podamos hablar de un momento constitucional pleno.
Presentación – la legislación húngara controvertida y el recurso de la Comisión
La controversia tiene su origen en la Ley LXXIX de 2021 de Hungría, que introdujo modificaciones a leyes sobre protección de la infancia, comercio electrónico, publicidad, servicios de medios de comunicación, educación pública y el sistema de antecedentes penales. Su objetivo es endurecer las medidas contra la pedofilia y proteger a los menores. Bajo esta premisa, el legislador húngaro introdujo prohibiciones para impedir que los menores de 18 años accedieran a contenidos que «popularizaran o representaran» la homosexualidad, el cambio de sexo o la desviación de la identidad propia correspondiente al sexo de nacimiento (apdos. 18 y 45 de la sentencia). Por ejemplo, excluye que dichos contenidos puedan clasificarse como programas de interés público o utilidad social y limita su emisión al horario nocturno. También prohíbe a los profesionales que se dedican a la cultura y orientación sexual que popularicen dichos contenidos. Por otra parte, la legislación controvertida modifica el régimen de transparencia de antecedentes penales. En particular, obliga al registro a proporcionar a familiares y educadores el acceso directo a los datos de personas condenadas por delitos sexuales contra menores.
En diciembre de 2022, la Comisión Europea planteó un recurso contra Hungría alegando que incumplía diversas obligaciones del Derecho de la Unión. En primer lugar, obligaciones relativas a la libre prestación de servicios (consagrada en el TFUE y en una serie de Directivas sobre comercio electrónico, servicios en el mercado interior y servicios de comunicación audiovisual). En segundo lugar, la vulneración de determinados derechos consagrados en la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (CDFUE), como la dignidad humana, la vida privada y familiar, la libertad de expresión e información y la prohibición de discriminación. Y, en tercer lugar, la Comisión aducía por primera vez en la historia de la UE – redoble de tambores – que un Estado de la Unión incumple los valores fundamentales del art. 2 TUE de forma autónoma.
Nudo – la mutación constitucional operada por el TJUE
En su sentencia histórica, el Tribunal de Justicia – acogiendo el envite de la Comisión – toma el art. 2 TUE como parámetro de control autónomo y juzga si una serie coordinada de medidas nacionales (la ley húngara controvertida) constituye un alejamiento deliberado de los compromisos fundamentales de la integración [Craig]. Para el TJUE, los Tratados consagran un grado de homogenización axiológica entre los Estados miembros, que debe encargarse de asegurar en el marco de un recurso de incumplimiento.
El TJUE aprecia por primera vez una vulneración autónoma de los valores fundamentales del art. 2 TUE. En particular, de los valores de dignidad, igualdad y no discriminación (apdo. 551). En su interpretación de la igualdad, el Tribunal de Justicia no aplica la lógica clásica de discriminación, que requiere comparar el trato desfavorable entre dos colectivos en situación equivalente, por un motivo odioso de entre los recogidos en el art. 21 de la Carta. En su lugar, crea un nuevo criterio para identificar una discriminación: el «carácter ofensivo y/o estigmatizador» de la norma nacional (apdo. 132).
En el caso concreto, la legislación húngara parte de la premisa de que cualquier contenido que no sea heterosexual o cisgénero es perjudicial por definición para los menores, lo que para el TJUE revela una «preferencia por determinadas identidades» que estigmatiza a las demás (apdo. 136). Además, el legislador húngaro asocia en el mismo texto legal la pedofilia con la identidad de las «personas no cisgénero —incluidas las personas transgénero— o personas no heterosexuales». El TJUE considera que, de este modo, el legislador húngaro las señala como una «amenaza social» (apdos. 436, 488, 554). Como conclusión, esta estigmatización ataca la dignidad humana al forzar la «invisibilidad social» de «un grupo minoritario de personas (…) que forma parte integrante de una sociedad en la que prevalece el pluralismo» (apdos. 487 y 489). Al incurrir en este diseño ofensivo, la legislación vulnera la esencia misma del pluralismo y Hungría infringe de manera autónoma el art. 2 TUE (apdos. 141, 551 y 556).
Esta nueva configuración de los valores de dignidad, igualdad y no discriminación es una creación judicial de gran calado. El TJUE ha cerrado, así, la comprensión de estos valores fundamentales. Esta operación interpretativa y la asunción de la competencia jurisdiccional constituyen, a mi juicio, una mutación constitucional.
Que el Tribunal de Justicia haya asumido la jurisdicción para supervisar directamente cómo los Estados respetan los valores fundamentales de la Unión contrasta con el diseño de los Tratados. Sí, es cierto que el apartado primero del art. 19 TUE encomienda al Tribunal de Justicia la garantía del respeto del Derecho en la interpretación y aplicación de los Tratados. También es verdad que el art. 258 TFUE le encomienda la tarea específica de comprobar si los Estados miembros respetan las obligaciones que les incumben en virtud del Derecho de la Unión. Y, por supuesto, el art. 2 TUE tiene normatividad y eficacia: el respeto de los valores fundamentales es un requisito de adhesión y permanencia en la UE (así lo impone una interpretación sistémica de los arts. 2, 7 y 49 TUE). Sin embargo, los Tratados han determinado expresamente qué instituciones y a través de qué procedimientos – el procedimiento de adhesión y el previsto en el art. 7 TUE – controlan la adhesión a los valores fundamentales por parte de los Estados candidatos y los Estados miembros, y el Tribunal de Justicia no es uno de ellos.
Desenlace – un cuasi momento constitucional
Este pronunciamiento se presenta como momento constitucional porque opera un cambio en el «modo de normatividad» (mode of normativity) del artículo 2 TUE, transformándolo de un «sustrato constitucional» abstracto en un «estándar operativo autónomo» (Riedl)1. Así, el TJUE asume el papel de Tribunal Constitucional que protege la sociedad europea pluralista y la propia identidad de la Unión. Por una parte, el TJUE considera que el art. 2 TUE y las obligaciones que infiere son expresiones de la identidad de la Unión (apdos. 499 y 551). Cifra el asunto en términos identitarios: se trata de una decisión sobre quiénes somos los europeos como comunidad política y qué principios nos constituyen (apdos. 499, 508, 525, 546, 549, 551 y 556). Sobre el Estado que no cumple con dicho estándar – como Hungría – recae el complejo de no pertenecer de modo pleno impecable al club. Por otra parte, el TJUE cristaliza una comprensión de la sociedad europea. Cuando identifica estas exigencias de dignidad, igualdad, pluralismo y no discriminación, el Tribunal de Justicia lo hace como portavoz o en representación de una voluntad constitucional superior; como profeta de We, the European society (apdo. 554).
Sin embargo, para que exista un momento constitucional pleno, la teoría de Ackerman exige una movilización popular amplia e intensa que ratifique el nuevo orden. Y no tengo tan claro que se haya producido en la sociedad europea – a nivel supranacional y nacional – una movilización popular amplia e intensa ni un debate público sostenido sobre los principios constitucionales controvertidos y, en concreto, sobre el debate que subyace al asunto: ¿a quién le compete la valoración y el control de qué contenido educativo es beneficioso para el desarrollo de los menores? ¿los valores de igualdad y no discriminación obligan al Estado a proporcionar a los menores una educación que aborde de manera equitativa la heterosexualidad, la homosexualidad, el cambio de sexo o la identificación con un género distinto al sexo asignado al nacer? ¿es una cuestión que debe resolverse a nivel de la UE?
Es cierto que, en la vista quizá más viral del TJUE, dieciséis Estados y el propio Parlamento Europeo apoyaron la comprensión homogeneizadora del art. 2 TUE. Pero ¿significa esto realmente que la sociedad europea contraataca? ¿O simplemente que el Occidente europeo está alineado? Cuando niego que Comisión c. Hungría se trate de un momento constitucional no minusvaloro el trabajo y movilización de las asociaciones LGTB que han desempeñado un papel decisivo en la protección de los derechos de las minorías en general y en este caso en particular. Solo cuestiono que esta movilización represente una visión completa de lo que es Europa. ¿Qué pasa con Bulgaria, República Checa, Croacia, Chipre, Eslovaquia, Italia (estado fundador de la UE), Letonia, Lituania, Polonia y Rumanía? Es cierto que pudieron haber presentado alegaciones en el caso y no lo hicieron. Pero ¿son menos europeos? ¿Y el resto stakeholders, como familias, padres y educadores? ¿Ha habido diálogo en la sociedad civil? ¿ha habido falta de interés, desafección o inacción por su parte? ¿se han generado los canales para el diálogo?
Tras la publicación de la sentencia, el recién elegido gobierno húngaro —en la figura de la candidata a Ministra de Justicia, Marta Gorog— se ha comprometido a revisar la legislación. ¿Se activará ahora ese debate público y esa movilización popular que validen este nuevo comienzo constitucional? Estaremos pendientes de si el Parlamento de Budapest se convierte en el ágora de una sociedad pluralista o si la sentencia del «oráculo de Luxemburgo» quedará grabada como una mutación judicial audaz, pero al margen del pueblo.
- En la UE, el concepto de momento constitucional se ha aplicado a aquellas situaciones que impactan profundamente el camino futuro del orden constitucional sin necesidad de que se produzca una reforma formal de los tratados. Von Bogdandy et al. e Iglesias se refieren a la «normativización» paulatina de los valores operada por el Tribunal de Justicia. Y, en Comisión c. Hungría, Uitz y Polomarkakis perciben un «momento Marbury» europeo. ↩︎
Investigadora predoctoral en Derecho Constitucional (FPU) en la Universidad Complutense de Madrid