La Primera Enmienda, su estructura “hohfeliana” y las paradojas de su aplicación a la esfera pública digital (II)

Comenzamos la pasada entrada del blog explicando lo que, junto a Schauer (2008), denominamos como la “estructura Hohfeliana” de la Primera Enmienda estadounidense. Esto significa que la libertad de expresión es una libertad negativa –esto es, un ámbito de no interferencia–  frente las potenciales intromisiones del gobierno. Por un lado, este ámbito de libertad es interpretado de manera muy amplia por la Corte Suprema de Estados Unidos y, en discurso político, las regulaciones que limiten mensajes en función del contenido tienen que pasar un estándar de escrutinio muy estricto. Este estándar sería intermedio cuando la regulación sea neutral respecto al contenido. Por otro lado, se asume que el ámbito de aplicación de la Primera Enmienda se reduce a la actividad del sector público, quedando afuera los entes privados, tanto individuos como personas jurídicas, que tendrían libertad para actuar siguiendo sus criterios. Sin embargo, durante el siglo XX se construyeron excepciones, que justificaron la extensión aplicativa de los estándares de la Primera Enmienda a la actividad de entes privados. 

En esta entrada y las siguientes vamos a profundizar en el análisis jurídico de la posible aplicabilidad de tres excepciones, como potenciales vías para la regulación de la actividad de las plataformas digitales. La pregunta que atraviesa estas entradas tiene que ver con la posibilidad de adoptar una interpretación de la Primera Enmienda que permita limitar el poder de las grandes plataformas digitales, con el fin de proteger a la ciudadanía frente a los riesgos que emergen en dicha esfera. El camino puede ser la aplicación directa de sus estándares a la actividad de moderación de contenido que hacen las grandes plataformas o admitir la constitucionalidad de una regulación federal o estatal que imponga obligaciones en relación con el debido proceso, la no discriminación o relacionadas con el derecho a la información de los usuarios. 

Pues bien, la primera primera de las excepciones a la “estructura Hohfeliana” se construye con la conjunción de las doctrinas de la acción estatal y la del foro público. La doctrina de la acción estatal establece que el ámbito de aplicación de las garantías constitucionales se circunscribe a la actividad del gobierno, y también a la de los actores privados en tres supuestos: (1) ejercen funciones que exclusiva y tradicionalmente han sido públicas (Marsh v. Alabama, 1946), (2) su actividad se realiza con una participación significativa del Estado (Burton v. Wilmington Parking Authority, 1961) o (3) el Estado ha coaccionado o incentivado el comportamiento del particular hasta el punto de que pueda atribuírsele la responsabilidad por la decisión privada (Adickes v. S. H. Kress & Co., 1970). 

Esta doctrina se entrecruza con una de las construcciones jurisprudenciales más importantes alrededor de la Primera Enmienda: la del “foro público”. Esta doctrina articula la aplicación de la Primera Enmienda en los espacios de propiedad pública y restringe estrictamente la regulación de las actividades expresivas. En sentencias como Police Department of Chicago v. Mosley (1972), Greer v. Spock (1976), Perry Education Ass´n v. Perry Local Educators´ Ass´n (1983) y Cornelius v. NAACP Legal Defense & Educ. Fund (1985), se instaura que aquellos lugares que tradicionalmente han servido como un lugar para la asamblea pública y la comunicación de pensamientos son “foros públicos” (tradicionales, designados o limitados, con sus diferencias). En estos foros, la ciudadanía tiene derecho de acceso (“entrada”) y las limitaciones de expresión en función del contenido están casi prohibidas –escrutinio estricto– (una reconstrucción crítica puede verse en el trabajo de Robert Post). 

En relación con la Primera Enmienda, ambas doctrinas han estado presentes para contestar a la pregunta de cuáles son las obligaciones constitucionales de un actor privado cuando abre un espacio de su propiedad a la actividad expresiva. La respuesta se encuentra en casos como Union Food Employees v. Logan Valley Plaza, Inc. (1968), Lloyd Corp., Ltd. v. Tanner (1972) y Hudgens v. NLRB (1976), todos ellos relacionados con la posibilidad de distribuir panfletos en el recinto de centros comerciales. A través de un recorrido jurisprudencial tortuoso, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha terminado señalando que los particulares no tienen la obligación de otorgar “derecho de acceso” a terceros para el ejercicio de las facultades de la Primera Enmienda. Este “derecho de acceso” comprometía solamente a aquellas organizaciones que tienen un vínculo con el Estado, tal como las empresas públicas de transporte que habían abierto un espacio para la publicidad comercial (Wirta v. Alameda-Contra  Costa  Transit  Dist., 1967; Kissinger v   New York City Transit Authority, 1967, y Hillside Community Church, Inc. v. City of Tacoma, 1969) y las revistas de institutos y universidades públicas (Avins v. Rutgers, 1967, y Zucker v. Panitz, 1969). 

En el caso de los medios de comunicación, que habían obtenido una licencia para emitir en espectro radioeléctrico, la Corte Suprema consideró que el sistema de licencias no era suficiente para considerar que los propietarios de los medios ejercían una función gubernamental (Columbia Broadcasting System, Inc (CBS) v. Democratic National Committee [DNC], 1973). Recientemente, la Corte ha reforzado esta línea en una sentencia que versaba sobre una corporación privada, sin ánimo de lucro, que había recibido el encargo de operar los canales de acceso público en Manhattan y que suspendió el acceso a sus canales a dos productores que realizaron un documental crítico con la corporación. Para la Corte Suprema, la corporación no era un actor estatal y no estaba sujeta a las obligaciones de la Primera Enmienda (Manhattan Community Access Corp. v. Halleck, 2019). 

La lectura de la State Action que se realiza en la sentencia Halleck tiene un enorme impacto en el debate sobre las obligaciones constitucionales de las grandes plataformas digitales. La Corte rechazó no sólo que la gestión de canales de acceso público por cable fuera una función pública tradicional y exclusiva, sino también que dar espacio al discurso ajeno convirtiera esa propiedad en un “foro público”, obligando al propietario a ajustarse a las restricciones de la Primera Enmienda. Como indicamos en la entrada anterior, esto cierra la puerta al argumento defendido por el entonces expresidente Donald Trump en el caso que versaba sobre el cierre de su cuenta de Twitter tras los sucesos del asalto al Capitolio en 2021 (Donald J. Trump et al. v. Twitter Inc. et al., 21-cv-08378-JD [N.D. Cal. May. 6, 2022]).

También hay dudas de fondo sobre la conveniencia de esta vía para disciplinar a las grandes plataformas. La aplicación de los estándares de la Primera Enmienda a la actividad de moderación de contenido que realizan las plataformas constreñiría severamente sus facultades, dada la extensa interpretación que la Corte Suprema estadounidense ha dado a la misma en relación con la limitación de discurso en función de su contenido y las obligaciones de neutralidad de punto de vista que se imponen. Limitaría su poder –evitando, por ejemplo, que puedan restringir, bloquear o invisibilizar contenido en función de su posición ideológica–, pero a costa también de convertir las redes sociales en espacios carentes de filtros frente a discursos potencialmente indeseados (desinformación, discurso de odio que no cumpla los umbrales exigidos, etc.).

No obstante, hay un espacio al que la jurisprudencia estadounidense sí ha reconocido como “foro público”: las cuentas de cargos públicos que abren un espacio de discusión bajo control del Estado. En 2017, unos usuarios fueron bloqueados en Twitter por la cuenta del entonces presidente Donald Trump, tras unas críticas a su actuación. Estos demandaron al mismo, alegando la inconstitucionalidad de dicha acción. En 2019, el Tribunal de segundo circuito de Nueva York (Knight First Amendment Institute at Columbia University v. Trump, 928 F.3d 226 (2d Cir. 2019) dio la razón a los demandantes indicando que la cuenta de Twitter, en principio privada, estaba siendo utilizada por el presidente como un vehículo para comunicar su acción de gobierno. Constatado esto, el Tribunal se preguntó si esto hacía de la misma un “foro público”, sujeto a las restricciones de la Primera Enmienda. El Tribunal analiza la funcionalidad de la cuenta y llega a la conclusión de que si bien los mensajes del presidente en la misma serían “discurso gubernamental” –y, por tanto, no estaban sujetos a la Primera Enmienda–, las respuestas y comentarios a sus tweets serían un “foro público” creado por el gobierno y bajo su control, pese a que no sean de su propiedad. Como bien apunta Víctor Vázquez (2020), el Tribunal se apoya tanto en las características de Twitter como en su sociología de uso para concluir que su carácter interactivo y naturaleza abierta llevaban a su consideración como “foro público”. Consecuentemente, no se podía bloquear usuarios en razón de sus opiniones.

Al abandonar Trump la presidencia, la Corte Suprema (Biden v. Knight First Amendment Institute at Columbia Univ., 2021) instó al Tribunal del segundo circuito a anular la sentencia y desestimar el caso, por ser abstracto o con carencia sobrevenida de objeto (lo que en derecho estadounidense se conoce como moot), de modo que no es un precedente vinculante, aunque sea una referencia para otros casos a futuro. Sin embargo, lejos de ser una desestimación sin más, la resolución sirvió de tribuna al (conservador y originalista) juez Thomas para abrir una posible hoja de ruta para regular a las plataformas tecnológicas: las doctrinas del transportista público (common carrier) y los establecimientos de servicio público (public accommodations). La opinión de Thomas se sustenta en dos preguntas. La primera es que si reconocemos el control del presidente Trump sobre su cuenta,  lo consideramos un “foro público” y le impedimos bloquear a unos pocos usuarios, ¿no resulta extraño que la compañía tenga el poder irrestricto de cerrar la cuenta, y por consiguiente el foro, al completo? En segundo lugar, si el verdadero objetivo siempre ha sido que el discurso no sea restringido, ¿no debiéramos preocuparnos por la actuación de las grandes plataformas digitales? 

A juicio de Thomas, la concentración del discurso público en el marco de unas pocas plataformas y el poder sin precedentes que ostentan amerita repensar cómo adaptar las doctrinas jurídicas clásicas a la nueva situación. ¿Se encuentra la solución en las viejas doctrinas del common carrier y las public accommodations (paradigma de medidas neutrales respecto al contenido)? ¿Hay que volver en cambio a las regulaciones de la audiovisual (y su fundamento en el argumento de la escasez)? Estos puntos serán abordados en nuestras siguientes entradas sobre este tema.