La necesidad de superar el pasado llevó al constituyente del 78 a redactar un artículo (el 27 CE), cuyo rasgo más destacado es la integración dialéctica que contiene en su seno del derecho a la educación y la libertad de enseñanza. Este expresa, a su vez, la dialéctica relación entre los valores de igualdad y libertad. La existencia y convivencia de ambos no resulta incompatible si se entiende que su fin primordial no puede ser otro que el libre desarrollo de la personalidad del verdadero titular del derecho a la educación en libertad e igualdad, que es el menor de edad. Lo que implica que los demás derechos y facultades del artículo 27 no son más que instrumentos destinados a su garantía y eficacia plena.

La primera de las libertades educativas a la que apelan los sectores sociales y políticos partidarios de la introducción de las lógicas del mercado en el ámbito educativo es la elección de centro por parte de las familias. A este respecto, lo primero que quiero aclarar es que no existe un derecho constitucional a la libre elección de centro educativo. Se trata de una facultad que deriva del derecho a elegir la formación religiosa y moral acorde con las convicciones paternas del artículo 27.3 CE que, como es sabido, no es un derecho de prestación sino una libertad pública. En consecuencia, a diferencia de lo que los partidarios de la educación privada defienden, considero que las familias pueden mostrar su preferencia por un determinado centro educativo. Esta preferencia debe ser tomada en consideración por los poderes públicos, pero no es vinculante. Esto significa que, a la hora de llevar a cabo la programación de los centros educativos, los poderes públicos están perfectamente legitimados para limitar tal libertad si la necesaria protección de principios prioritarios, como el de equidad y el de igualdad de oportunidades, así lo requieren. 

Los datos demuestran que una mayor elección de los padres conduce a una correlativa mayor polarización de los estudiantes por factores socioeconómicos, étnicos o de nacionalidad, y deriva en mayores desigualdades en los sistemas educativos. En España se ha producido en la última década una preocupante concentración del alumnado socialmente vulnerable en la escuela pública. Nueve de cada diez centros que concentran a alumnado desfavorecido son públicos. Así, la Comisión Europea o el Comité de Derechos del Niño han urgido a España a aprobar políticas que frenen la segregación escolar, que afecta al 46,8% de los centros educativos. Estos datos convierten a nuestro país en uno de los más segregados de Europa, ocupando un sexto puesto que lo equipara a algunos de los países del Este y lo aleja de los países de su contexto más cercano.

Apoyándose en una interpretación extensiva de la libre elección de centro, la anterior Ley Orgánica 8/2013, de Mejora de la Calidad Educativa, subordinaba el diseño de la red de centros escolares a la llamada demanda social. De modo que, si las familias solicitaban más plazas en la escuela privada de las plazas concertadas disponibles, la Administración educativa debía realizar más conciertos, lo que colocaba a la escuela pública en un lugar subsidiario respecto de la concertada. A lo que debe añadirse que buena parte de las escuelas concertadas han llevado a cabo una auténtica “selección económica” de su alumnado a través del cobro encubierto de cuotas indebidas, produciendo el correlativo efecto de desaliento sobre las familias más vulnerables. 

Conviene recordar a este respecto la singularidad de España frente al resto de los Estados de la Unión Europea, pues sólo Malta y Bélgica nos preceden en número de centros concertados, siendo la educación pública la claramente prioritaria en todos los demás países. Con el fin de revertir esta realidad, la nueva Ley Orgánica, 3/2020, LOMLOE, elimina el concepto de “demanda social” y establece el deber de las administraciones educativas de promover un incremento progresivo de puestos escolares en la red de centros de titularidad pública. Medidas que estimo acertadas porque considero que una interpretación que promueva las llamadas “preferencias paternas” como eje del sistema se compadece mal con el modelo educativo diseñado por la CE. Y me explico. Si bien es cierto, que el artículo 27.9 CE establece un mandato constitucional de ayuda a los centros docentes por parte de los poderes públicos, la más temprana jurisprudencia del TC clarificó que “el derecho a la educación no comprende el derecho a la gratuidad educativa en cualesquiera centros privados, porque los recursos públicos no han de acudir, incondicionalmente, allá donde vayan las preferencias individuales”. De modo que, dicho mandato no impone el deber automático de ayudar “ni a todos los centros, ni totalmente, sino que queda supeditado a los recursos disponibles y a la obligación de someter el sistema de financiación a unas condiciones objetivas”. 

La concertación de la escuela privada no puede estar estrictamente subordinada a las preferencias paternas pues en esta materia los poderes públicos deben seguir las orientaciones que la propia Constitución impone para el gasto público en general. Ello significa que la financiación pública debe estar condicionada a que los centros cumplan determinados requisitos como: la gratuidad de la enseñanza, y el establecimiento de las condiciones necesarias para que la igualdad y la libertad sean reales y efectivas. Algo que, a la vista de los datos expuestos, no se ha venido cumpliendo. Por ello me parecen también acertadas las previsiones de la nueva ley educativa que requieren: el deber de las Administraciones educativas de regular la admisión del alumnado en centros públicos y privados concertados con base en una adecuada y equilibrada distribución del alumnado con necesidad específica de apoyo educativo; la reserva para este tipo de alumnado de una parte de las plazas de los centros públicos y de las autorizadas a los centros privados concertados; y, la prohibición de que ambos tipos de centros perciban cantidades de las familias por recibir las enseñanzas de carácter gratuito, o de que establezcan servicios obligatorios que requieran aportación económica.

Confundir libertad con el deseo particular de las familias conduce a la trampa de percibir el papel de los poderes públicos en la asignación de recursos o la defensa de un sistema educativo común, como un límite incómodo de la “libertad educativa” de los individuos. Se hace necesario, por tanto, romper ese falso dilema entre equidad educativa y libertad, a riesgo de convertir a esta última en privilegio de unos pocos.

El artículo 27. 3 CE es reclamado, también, con el fin de auspiciar determinadas exenciones paternas a que sus hijos cursen materias o actividades del currículo oficial y el llamado pin parental”. Pues bien, a este respecto conviene aclarar que la Constitución deja poco espacio a las conciencias paternas cuando éstas no concuerdan o se sienten incómodas con los contenidos curriculares obligatorios, sean estos troncales o complementarios. Ello es lo que explica que el TEDH haya rechazado reiteradamente  (por ejemplo: TEDH, Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen contra Dinamarca, 7 de diciembre de 1976; TEDH, Folgerø y otros contra Noruega, 29 de junio de 2007, y TEDH, Caso Osmanoglu y Kocabas c. Suiza, 10 de enero de 2017) cualquier pretensión paterna de que sus hijos no cursen materias como la educación sexual, la enseñanza sobre la religión, o la educación física y la natación; y que el Tribunal Constitucional español haya hecho lo propio en relación con el homeschooling. 

Frente a posturas que ven en ello una suerte de “dirigismo cultural” por parte del Estado, la jurisprudencia de Estrasburgo ha reiterado que el adoctrinamiento estatal queda ahuyentado cuando los poderes públicos, en el cumplimiento de sus funciones educativas, supervisen y fiscalicen que las materias y conocimientos que forman parte del currículo educativo oficial sean expuestos y transmitidos de manera “objetiva, crítica y pluralista”. Lo que viene a significar que el Estado puede libremente incluir en el currículo educativo materias o contenidos susceptibles de contrastar con las ideas o creencias de los progenitores, siempre que se garantice su tratamiento neutral. Algo que indudablemente casa mal con la presencia en el currículo educativo oficial de una asignatura, la de religión católica, basada en la enseñanza dogmática por parte de sus ministros de culto.

La educación es el principal instrumento de socialización y una herramienta imprescindible para la convivencia democrática. Por lo que habilitar jurídicamente a los padres para oponerse a que sus hijos menores participen de las materias y actividades obligatorias sobre la base de sus conciencias, resulta una interpretación inadecuada por excesiva del artículo 27.3 CE, en detrimento del derecho a la educación integral de éstos. En consecuencia, el derecho de los padres acaba allí donde comienza el derecho de los escolares a formarse en un clima y en un contexto de promoción de los valores constitucionales que ofrezca a los alumnos una visión del mundo lo menos sesgada posible.

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