Un decálogo para el buen uso del precedente (Parte I)

Introducción

Estas líneas buscan definir algunas pautas concretas de “buenas prácticas” para el uso de la jurisprudencia en la argumentación judicial y académica. Su contenido puede verse como una serie de consejos que pueden leerse a partir de dos ideas más bien básicas que queremos resaltar desde el comienzo.

En primer lugar, como un alerta contra el automatismo que habilita a la traspolación masiva y acrítica de casos y criterios resueltos con anterioridad, lo que resulta incompatible con una recta teoría del precedente.

Y, en segundo lugar, como un llamado a la acción para aprovechar las ventajas prácticas, éticas e institucionales que se siguen del buen uso del precedente. Se trata de ventajas prácticas en cuanto permiten aligerar el proceso decisorio evitando que cada consideración tenga que ser hecha caso por caso y desde el principio. De ventajas éticas, que permiten corroborar el ideal de igualdad, de que casos análogos se resuelvan de modo análogo. Y de ventajas institucionales: una construcción que haga mérito de precedentes podrá dar lugar a decisiones de mejor calidad argumentativa, lo que puede mejorar las condiciones de consenso para decisiones críticas en temas controversiales.

1. No buscar precedentes antes de haber entendido bien el caso, su tema y su contexto.

Empecemos por el principio: aunque parezca trivial señalarlo, es importante entender bien el caso antes de buscar precedentes. Los abogados que usan precedentes para argumentar y los jueces que quieran invocarlos para sus decisiones deben ser rigurosos y concretos al definir los atributos del caso que luego serán referenciados por identidad o analogía al postular un precedente como aplicable a su resolución. Por eso es crucial haber entendido primero los hechos y las cuestiones legales relevantes en juego, para aislar los aspectos esenciales que deben coincidir con los del precedente cuya relevancia se predicará.

Por el contrario, es extendida la práctica de buscar jurisprudencia sobre “temas”, sin advertir que en la lógica del precedente no existen temas sino casos –o familias de casos- siempre definidos por variables de hecho y no exclusivamente “de derecho”. Es importante advertir que esa búsqueda “temática” no nos proporciona jurisprudencia directamente aplicable. Lo que nos proporciona es un conjunto acotado de respuestas posibles, cuya aplicabilidad dependerá de que podamos establecer para ellas una efectiva analogía con las circunstancias de hecho del caso que nos ocupa. Si no encontramos y podemos sostener esa aplicabilidad, lo que tendremos es un conjunto inútil de respuestas a preguntas que nuestro caso no nos está haciendo.

Al no observar este principio se corre el riesgo de aplicar incorrectamente la jurisprudencia existente, y -sobre todo- se puede errar en la identificación de la jurisprudencia aplicable, ya sea por “omisión” (no aplicaron el criterio que si correspondía al caso), o por “trasposición” (aplicaron el criterio que en realidad estaba previsto para una situación no análoga). 

Como detalle final, ético y práctico: los precedentes deben aplicarse a partir de identidades temáticas y fácticas que presenten los casos, y no seleccionando su aplicación en esa suerte ingeniería inversa que consiste en buscar el “resultado esperado” que pretenda asignarse al caso en estudio o bajo argumentación.

Ejemplo de infracción: Un juez busca jurisprudencia sobre legítima defensa, y con ella resuelve desestimar el planteo que en tal sentido había formulado la defensa. Pero el juez omitió en su prisa considerar la especificidad de una agresión que se dio en el contexto de una situación de violencia intrafamiliar, en donde se ha desarrollado una jurisprudencia específica con perspectiva de género.

2. Revisar que las premisas del precedente establecido se mantengan en el caso en el que se postula su nueva aplicación.

Es importante recordar que el precedente puede estar basado en premisas que hayan variado con posterioridad a su emisión.

En algunos casos, la propia norma sobre la que se generó una línea jurisprudencial puede haber cambiado, de modo que no sería lógico mantener el precedente que se ha construido en base a una norma modificada o que no existe ya. Esto tiene como excepción los casos en que hay simplemente un cambio de numeración de la norma, o en los que el sentido de la norma no tuvo cambios de importancia. Otra advertencia más limita el efecto de este principio: si el precedente ha sido construido puramente sobre la base de una interpretación constitucional, el cambio de un texto legal o reglamentario no obsta a la persistencia del precedente en lo relativo al alcance y sentido de la norma de mayor jerarquía, aunque esa normativa inferior (ahora sustituida y “nueva”) esté dedicada al mismo tema..

También es posible que no haya cambiado la norma directamente involucrada en el precedente, pero si que haya habido otros cambios en el sistema jurídico en su conjunto que puedan afectar la replicabilidad del precedente en el estado actual del ordenamiento. Un ejemplo obvio puede darse cuando han ocurrido cambios en un sistema constitucional, que pueden implicar cambios de paradigma que afectan al sistema mas allá de que las leyes puntuales no hayan variado, y obliguen a replantear criterios interpretativos. Lo mismo puede suceder con casos donde se pone en juego el control de convencionalidad (ya sea porque aparece en escena un nuevo tratado específico, o porque existe una jurisprudencia supranacional que puede obligar a revisar criterios establecidos).

También pueden haber variado premisas fácticas: un precedente se puede haber construido sobre la base de la excepcionalidad de un fenómeno que luego se tornó habitual o común, o a la inversa. En esos casos es pertinente revisar de qué modo esos cambios fácticos pueden influir en la aplicabilidad del precedente.

En algún sentido, todo precedente lleva implícito -como decía Ortega y Gasset del derecho mismo- una cláusula “rebus sic stantibus”, y por ello debe tenerse en cuenta en todo momento la continuidad de las condiciones y premisas adoptadas en el criterio de base que se pretende replicar. Obviar este paso sería arriesgarse a mantener el precedente como un zombi viviente en el mundo de las fuentes del derecho, cuando ya han variado premisas centrales utilizadas al momento de su establecimiento.

3. Ser consciente de las limitaciones del stare decisis para considerar casos en que ningún precedente establecido se aplica específicamente.

Si bien es importante seguir la jurisprudencia existente, es necesario recordar que los tribunales pueden encontrarse en situaciones donde ningún precedente aplique específicamente. En estos casos, los jueces deben ser conscientes de las limitaciones del stare decisis y considerar si corresponde una aproximación más casuística o más maximalista al tema nuevo y que no registra precedentes aplicables.

Por el contrario, existe una suerte de “horror vacui” ante un caso sustancialmente nuevo, en el que los jueces o abogados tienden a forzar la existencia de una jurisprudencia establecida o a incorporar  citas de fallos que no guardan relación con los hechos singulares del caso a resolver. Al hacer ello, no solo no aportan fuerza autoritativa a la decisión, sino que además dejan expuesto el argumento a una fácil refutación. 

La opción correcta en estos casos es explicar frontalmente la “singularidad” del caso, establecer que por ello no hay precedentes que se apliquen específicamente, y luego fijar (y argumentar) el criterio que corresponde aplicar en función del caso nuevo.

4.  Considerar el problema de los precedentes “conflictivos” (y resolver las inconsistencias).

No es infrecuente la “convivencia” de precedentes conflictivos en la jurisprudencia, lo cual muchas veces aparece evidenciado por diferentes encuadres que sostienen o invocan las partes del proceso.

Cuando esto ocurre, es importante que los jueces detecten y consideren cuidadosamente las líneas de precedentes conflictivas. Estas situaciones disfuncionales deben depurarse, propendiendo a una unificación o una reformulación esclarecedora (fijar un criterio intermedio, o delimitar la aplicación de cada criterio observado).

También es posible ir más allá de la propia jurisdicción. Esto puede implicar, por ejemplo, tomar como referencia lo que están decidiendo otros tribunales de la jurisdicción en la misma instancia, o bien tribunales de otras jurisdicciones. 

Una vez detectadas estas inconsistencias, la labor debe ser la de depurar y definir cuál es el precedente aplicable, cuáles (y por qué) no se consideraron pertinentes para el encuadre, y cuál es el campo de aplicación delimitado para el que se adoptó. Otra posibilidad es que ante dos precedentes en conflicto se resuelva la cuestión fijando criterios novedosos y superadores, que implicarán una corrección de precedentes preexistentes, o incluso su explícito abandono.

Ejemplo de infracción: Dos órganos judiciales de igual jerarquía mantienen criterios contradictorios y las decisiones de los justiciables dependerán de cual sea el tribunal interviniente. Esta acción puede crear incertidumbre e incrementar la litigiosidad para el sistema, ante la imposibilidad de poder predecir el criterio aplicable.

5. Evaluar los criterios de calidad o fortaleza del precedente para poder reconocer casos de precedentes fuertes y débiles.

No todos los precedentes son iguales. Algunos son más fuertes que otros debido a la calidad de los argumentos y la fuerza del razonamiento jurídico utilizado en su elaboración.  Para evaluar la calidad de un precedente, los jueces deben considerar factores tales como la autoridad o jerarquía del tribunal  que emitió el precedente, la consistencia y exhaustividad de los argumentos jurídicos utilizados en el caso y la relevancia del precedente para el caso en cuestión.

Un punto que genera dualidad es la temporalidad del precedente. En algunos casos su antigüedad aparece como un criterio que puede invocarse como un plus de fortaleza: “es jurisprudencia inveterada de esta Corte”. No obstante la antigüedad puede ser identificado como un criterio que amerite la revisión de un criterio que haya quedado obsoleto.

En todo caso, al evaluar y reconocer el peso precedencial con un valor “relativo” y no absoluto, a través de la distinción entre precedentes fuertes y débiles, los jueces pueden detectar posibles fuentes de errores, y también contribuir con su aporte al fortalecimiento (la mejora argumentativa) de líneas de precedentes que tienen inconsistencias.

Cuarto Intermedio

Cerramos esta primera parte del decálogo con una idea que queremos destacar a modo de conclusión intermedia. Y es la convicción de que las frecuentes “infracciones” a estos puntos del decálogo provocan que el uso del precedente, que supuestamente nos ayudaría a resolver (o morigerar) el problema de seguridad jurídica y de consistencia en las decisiones, en realidad se convierte en un arma de doble filo cuando es mal usada … y con ello viene a agravar el problema que supuestamente debía resolver.

En la próxima nota completaremos el decálogo con cinco puntos mas, que también aparecen frecuentemente “infraccionadas” en las prácticas de uso del precedente que vemos en la jurisprudencia de nuestros tribunales.