Un decálogo para el buen uso del precedente (Parte II)

Decíamos ayer

En la primera parte hemos visto cinco puntos esenciales para el “buen uso” del precedente. Explicamos que es dable encontrar frecuentes “infracciones” a estos criterios mandatorios y precautorios, que en parte generan ideas distorsionadas del precedente, con la paradójica consecuencia de que el mal uso del precedente disuelve su potencial ordenador y se transforma en un vector disolvente de las certezas y consistencias que predica el stare decisis. 

Estos puntos complementan los anteriores, y debe mantenerse en su desarrollo el hecho de que el orden de enunciación no implica un ranking ascendente o descendente de “importancia” de cada criterio. En ellos, por cierto, convive una primaria linea de advertencias, que pretende evitar el uso promiscuo o inadecuado del precedente, pero queremos enfatizar que a la vez está implícita en ella la idea del precedente como una práctica “constructiva” y viva de la argumentación judicial y la justificación de las decisiones, y por ello sujeta a rigurosas reglas. Dicho de otro modo: con frecuencia el precedente es un ingrediente esencial  del plato argumentativo que se cocina en una decisión, pero (por buena que sea su calidad) nunca es la totalidad del plato, que requiere experticia en el chef que lo cocina.

6. No invocar el precedente en vano, incluyendo precedentes que no son necesarios para fundar la decisión.

La práctica es extendida y muy extendida por la facilidad que suscita la enorme disponibilidad de información en sistemas automatizados de búsqueda. Pero los jueces deben tener en cuenta que invocar un precedente innecesario puede distraer del caso en cuestión y diluir la fuerza del argumento. Además, puede llevar a confusión en futuros casos similares si se invoca un precedente innecesario.

Por lo tanto, los jueces deben tener cuidado al invocar el precedente y deben hacerlo solo cuando sea relevante y necesario para la decisión en cuestión. Deben estar dispuestos a distinguir los casos en los que el precedente es relevante de aquellos en los que no lo es. El criterio en tal sentido es minimalista: menos es más. La exuberancia precedencial, tan común en nuestras resoluciones judiciales, implica tomar riesgos de invocación promiscua y descuidada de precedentes que pueden ser contradictorios o inaplicables, lo que puede luego ser explotado al momento de impugnar las decisiones.

Ejemplo de infracción: en un caso sobre responsabilidad civil, el juez incluye extensas citas de jurisprudencia sobre causalidad adecuada cuando el tema no había sido discutido por las partes en el proceso.

7. Cuando la regla del precedente aplicable incluye condicionalidades o estándares, no basta con invocarla sino que debe justificarse la decisión concreta.

La doctrina judicial de un precedente a menudo incluye no una solución unívoca sino condicionalidades o estándares, y en esos casos no basta con la invocación sino que es necesario que se justifique la decisión concreta en función de los hechos y las circunstancias específicas del caso. Por ejemplo, si un tribunal ha establecido que una determinada conducta constituye una infracción del derecho, pero ha establecido una excepción en caso de que la conducta se realice en defensa propia, un juez que se enfrente a un caso de defensa propia debe considerar cuidadosamente si las circunstancias del caso justifican la excepción.

En otras palabras, no es suficiente simplemente citar un caso anterior y decir que se está siguiendo su precedente. Es necesario analizar cuidadosamente los hechos del caso actual y determinar si se ajustan a los criterios establecidos en el caso anterior. Si los hechos no son exactamente iguales, entonces se debe determinar si los principios generales del caso anterior son aplicables a la situación actual.

Además, si se decide que se está siguiendo el precedente establecido por un caso anterior, es importante explicar claramente cómo se aplican los principios establecidos en ese caso al caso actual. Esto no solo ayuda a garantizar que se está siguiendo el precedente de manera apropiada, sino que también ayuda a crear una mayor transparencia en el proceso judicial y a aumentar la confianza del público en el sistema legal.

Ejemplo de infracción. Un juez invoca profusa jurisprudencia sobre estándares probatorios sin explicar por qué las pruebas del caso los satisfacen o no. Esto viola el principio de que cuando la regla del precedente invocada incluye condicionalidades o estándares, no basta con citarla sino que debe justificarse como ella nos lleva a la decisión concreta.

8. Tener en cuenta los precedentes invocados por las partes y explicar por qué ellos se aplican o no se aplican.

El proceso no es un monólogo judicial sino un proceso dialéctico. En el diálogo sobre los precedentes juegan un rol vital las partes, que los incluyen en sus argumentaciones. Es importante que el juez honre ese diálogo no solo en la argumentación, sino también haciendo un análisis de los argumentos que las partes han basado en la aplicabilidad de jurisprudencia.

En muchos casos, las partes en un caso invocarán precedentes que respaldan sus argumentos. Es responsabilidad del juez revisar estos precedentes y determinar si son aplicables al caso en cuestión.

Si el precedente es relevante, el juez debe explicar por qué lo está invocando y cómo se aplica al caso en cuestión. Si el precedente no es relevante, el juez debe explicar por qué no se aplica y proporcionar razones claras y detalladas.

Explicar el razonamiento detrás de la aplicación o no aplicación de los precedentes invocados por las partes es esencial para garantizar la transparencia y la coherencia en la interpretación de la ley. Además, ayuda a las partes a entender por qué se tomó una decisión.

Ejemplo de infracción. En un caso de libertad de expresión, la parte demandada basa su planteo en la doctrina “Campillay” de la Corte Suprema Argentina y el juez resuelve omitiendo toda consideración al respecto, y limitándose a citas normativas del Código Civil y Comercial.

9. No apartarse del precedente ligeramente, sino solo cuando haya razones convincentes para hacerlo.

El principio del stare decisis es fundamental para promover la consistencia y la previsibilidad en la aplicación de la ley. Al seguir la jurisprudencia existente, se preserva la igualdad (dando igual decisión para casos análogos), se evita la incertidumbre y la inseguridad jurídica. Además, el seguimiento del stare decisis también ayuda a proteger el sistema legal de la discrecionalidad, de las presiones políticas y mediáticas, y de otros factores externos que pueden influir en las decisiones judiciales.

Estas cualidades hacen que el precedente deba ser aplicado teniendo en cuenta que tiene una fuerza inercial prevalente, por lo que su sustitución debería requerir una carga argumentativa adicional con respecto a las decisiones que simplemente siguen el criterio ya conocido.

Por ello es importante que el cambio de precedente se justifique y se explique su nuevo alcance, evitando que el nuevo criterio se imponga simplemente ignorando el anterior (“barriéndolo bajo la alfombra”).

Ejemplo de infracción: un tribunal mantenía un precedente y lo cambia a partir de un nuevo caso, sin explicar las razones por las que ha adoptado otro criterio, o simplemente mencionando que “este tribunal, en su actual composición …”.

10.  Observar el sistema de citas y ser consistente en su uso al invocar los precedentes.

 Esto implica citar adecuadamente -y de modo consistente- las decisiones relevantes, incluyendo la información necesaria para identificarlas. Estas referencias deben ser estandarizadas conforme a las reglas de cita que se aplican en la comunidad jurídica de cada operador, y este sistema debería mantenerse estable en el tiempo.

La cita debe corresponder en cuanto sea posible a fuentes que permitan la consulta completa, de modo que todo interesado pueda validar la integridad y el sentido del precedente invocado. Si la cita es de segunda mano, se debe aclarar ello expresamente (cuando no se ha consultado un fallo completo, sino un libro que asigna determinado alcance a un fallo).

Finalmente, deben evitarse distorsiones que, por descuido o mala intención, pueden implicar una referencia inadecuada del precedente (como citar el voto particular de un juez sin aclarar que no es compartido por todo el tribunal, o citar una disidencia sin aclarar que no se trató del criterio de mayoría, o citar un precedente sin revisar que el mismo no haya cambiado en la jurisprudencia del tribunal que lo generó).

Breves comentarios finales

Mas allá del formato de “decálogo” que usamos en sentido obviamente figurativo (y vale la pena acotar que no asumimos un “numerus clausus” en este listado) y para no incurrir en dogmatismos, queremos concluir con un llamado a la acción. Tal vez sea pertinente hacer un examen de conciencia sobre como aplicamos estos estándares (en concreto, pensar en primera persona, y en cada uno de estos puntos, si “incumplo este principio con frecuencia / a veces / nunca”), o sobre cómo los vemos aplicados en escritos, textos o decisiones que usan precedentes.

En ese talante, este decálogo puede verse no ya como una serie de mandamientos, o (visto del revés) como un muestrario de infracciones o defectos, sino en un plan de acción concreto para que cada jurista y operador del derecho piense en sus puntos potentes y mejorables en cada una de estas indicaciones.