La Primera Enmienda, su estructura “hohfeliana” y las paradojas de su aplicación a la esfera pública digital (III)

Terminamos la última entrada al blog con el razonamiento del juez Thomas, en el caso Biden v. Knight First Amendment Institute at Columbia Univ. (2021), en el que realizaba un diagnóstico de la situación de la libertad de expresión en las redes sociales y propunía una vía jurídica para hacer la regulación de las mismas compatible con la Primera Enmienda. El análisis de Thomas apunta a la concentración de poder de las grandes plataformas digitales y a la necesidad de repensar las doctrinas tradicionales en la situación actual, particularmente la doctrina del “foro público”. A su juicio, esta doctrina fue pensada para situaciones donde el Estado controla el espacio de expresión y, quizás, tenía sentido aplicarla al foro creado por la cuenta de Trump, pero parece extraño restringir las facultades de bloqueo al perfil público que ha creado la cuenta de Twitter a la vez que la compañía que es propietaria de la red social tiene la potestad de suprimirla por completo, con todos los mensajes e interacciones que en la misma se hayan posteado. En palabras de Thomas, “las plataformas digitales actuales ofrecen canales para cantidades de discurso históricamente sin precedentes, incluido el discurso de actores gubernamentales. También es algo sin precedentes, sin embargo, el control concentrado de tanto discurso en manos de unos pocos particulares”. Este sería uno de los problemas de nuestra era.

La respuesta de Thomas consiste en volver sobre doctrinas surgidas en el derecho norteamericano para limitar el poder de ciertos sectores económicos –como los ferrocarriles, compañías de telégrafos y las telefónicas– para que sirvieran a todos sin discriminación. El juez apunta a la similitud entre la posición tradicional de los considerados como common carriers (transportistas públicos) y las plataformas digitales en la actualidad. Estas plataformas funcionan como infraestructuras que transportan información y son organizaciones centradas en distribuir discurso público. Su posición en el mercado les da un enorme control sobre el mismo y no existen alternativas comparables. Sin embargo, reconoce al mismo tiempo que no son monopolios naturales, que está en discusión si el simple poder de mercado es suficiente para considerarlas common carriers y que tienen intereses propios bajo la Primera Enmienda. Estas dudas le llevan a explorar también la posibilidad de considerarlas public accommodations (establecimientos de servicio público). Se trata de una categoría más amplía, que comprende a cualquier empresa que presta servicios al público. En esta opción, el debate jurisprudencial gira alrededor de si la doctrina es aplicable a espacios no físicos. 

El punto es que no hay que compartir la argumentación originalista de Thomas ni seguir al pie de la letra su propuesta para reconocer que su opinión pone sobre la mesa cuestiones de indudable importancia y abre la puerta a un tipo de regulación neutral respecto al contenido, lo que, más allá de las doctrinas mencionadas, podría abrir un vía para la regulación. 

Doctrinal y jurisprudencialmente, en Estados Unidos es ampliamente reconocida la distinción entre limitaciones de contenido en materia de libertad de expresión y limitaciones neutrales respecto a contenido (Cohen, 1993; Sunstein, 1992). Si las primeras reglamentan qué puede ser dicho, las segundas se dirigen a cómo se estructura el debate desde un punto de vista procedimental. Para la Corte Suprema estadounidense, mientras que las restricciones de contenido están prácticamente excluidas, las regulaciones neutrales respecto al contenido tienen un umbral de justificación más bajo (escrutinio intermedio), de modo que son compatibles con la Primera Enmienda siempre que traten de promover un objetivo legítimo, que no busquen directamente la supresión de mensajes, y la carga impuesta no sea mayor que los intereses que se tratan de promover (United States v. O’Brien, 1968). 

En el ámbito de la radiodifusión, este test se aplicó en el caso Turner Broadcasting System, Inc. v. FCC (1997), que examinó la compatibilidad con la Primera Enmienda de una legislación que imponía a los operadores de televisión por cable la obligación de dedicar parte de sus canales a retransmitir la señal de televisiones locales. En dicho fallo, la Corte Suprema llegó a la conclusión de que se trataba de una regulación neutral respecto al contenido que pasaba el test de escrutinio intermedio, ya que promovía intereses legítimos –preservar la pluralidad de fuentes de información y una competición justa en un contexto de integración vertical y horizontal de los operadores en el mercado de la TV por cable– mediante unas medidas que eran proporcionales.

Ahora bien, ¿puede ser esta la vía jurídica para la regulación de las plataformas? La respuesta no ha estado exenta de controversia. Diferentes autores han criticado las analogías propuestas por Thomas (véase, por ejemplo, Balkin, 2021; Bhagwat, 2022; Seo, 2022; Volokh, 2021; Yoo, 2021; a favor, Candeub, 2022). El debate abierto por la opinión concurrente ha girado en torno a la naturaleza de la actividad que ejercen las plataformas digitales. Los críticos a la posición de Thomas coinciden en que la actividad realizada por estas no cae dentro de la definición de common carriers. Los autores coinciden en que ni el poder de monopolio, ni la capacidad de afectar intereses públicos, ni estar vinculadas al sector de la comunicación, ni el ser objeto de un tratamiento especial en términos de responsabilidad (la conocida Section 230 de la CDA) son elementos definitorios de los common carriers. El criterio esencial sería el holding out, esto es, el ofrecerse al público sin condiciones, sin inmiscuirse en a quién conectan o qué contenido “transportan”. Un argumento similar se aplicaría a las public accommodations. En palabras de Volokh, la cuestión fundamental es no generar un producto comunicativo coherente. 

En cambio, como explica el propio Volokh, las plataformas realizan distintas funciones: (1) La función de alojamiento –distribuir contenido de los usuarios–; (2) la función de recomendación –la selección algorítmica o editorial de los contenidos que aparecen en el feed de los usuarios–, y (3) la función de moderación –moderación de contenido en las publicaciones de los usuarios, control del spam y de conductas abusivas en los hilos de discusión–. Si bien la primera pudiera asemejarse a la de los common carriers, la segunda y la tercera se apartan y constituyen la identidad de cada plataforma. 

Animados por la opinión concurrente del juez Thomas, los estados de Florida y Texas –de mayoría republicana– decidieron en 2021 aprobar sendas leyes para regular a las grandes plataformas digitales. En un contexto de fuerte preocupación entre sus bases respecto al sesgo liberal de las mismas, las normativas buscaban limitar la capacidad de las plataformas para moderar contenido en sus redes sociales. En el caso de Florida, se impedía retirar perfiles de candidatos políticos durante periodos electorales, se prohibía la práctica del shadow banning y se incluían ciertas obligaciones en la actividad de moderación. Texas, por su parte, prohibía la moderación basada en el punto de vista, establecía obligaciones de transparencia y creaba mecanismos para recurrir las decisiones de moderación. Tras el iter procesal correspondiente, la Corte Suprema decidió revisar ambas leyes de forma conjunta, en el conocido caso Moody v. NetChoice, de 2024, que ya mencionamos en la primera entrada de esta serie. 

La cuestión que se planteaba era, precisamente, si las plataformas digitales son algo más que common carriers, siendo la moderación de contenido que realizan una actividad expresiva derivada de su discrecionalidad editorial, bajo amparo de la Primera Enmienda. La mayoría de la Corte, que se expresó a través de la juez Kagan, consideró que las plataformas digitales ejercen discrecionalidad editorial y están protegidas por la Primera Enmienda cuando alojan, seleccionan, organizan, promueven, relegan, bloquean o, incluso, retiran contenido de terceros, ya sea por medios humanos, algorítmicos o automatizados. La naturaleza de su acción no cambia por el simple hecho de que proporcionalmente sólo excluyan unos pocos mensajes. En su opinión, su actividad se asemeja a la de los periódicos, por lo que el precedente aplicable sería Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo (1974), en el que la Corte invalidó una ley que obligaba a la prensa a dar espacio de réplica a los candidatos políticos que habían recibido críticas del periódico. 

Si bien el caso se resolvió por unanimidad, la coincidencia de opiniones entre los magistrados en la cuestión de la naturaleza de las plataformas no es tal. El fallo se apoyó principalmente en una cuestión procesal y en ese punto hubo acuerdo, pero respecto a la cuestión que nosotros nos preguntamos, las opiniones concurrentes de la juez Barret; la juez Jackson; los jueces Alito, Thomas y Gorsuch, conjuntamente, y del juez Thomas, anuncian que el debate acerca de la naturaleza de las plataformas digitales en relación con la Primera Enmienda todavía tendrá recorrido.

En este punto, la pregunta entonces es si es deseable tratar a las plataformas digitales como common carriers, teniendo en cuenta la interpretación de la Primera Enmienda que ha realizado la Corte Suprema de USA. Pensemos que, actualmente, existe consenso en que la curación y moderación de contenido son elementos consustanciales al funcionamiento de las redes sociales (Gillespie, 2018; Di Stefano, 2021; Griffin, 2023). Pues bien, como recuerda Bhagwat, si las plataformas digitales fueran common carriers y tuvieran que basarse en los estándares de la Primera Enmienda para su actividad de curación y moderación, tendrían que mantener todo tipo de contenido legal sin discriminación (pornografía no obscena, bulos médicos, propaganda terrorista, discurso de odio protegido constitucionalmente, etc.). Por ello, aunque este tratamiento puede ser deseable respecto a los operadores de telecomunicaciones que nos conectan a internet y, quizás, en relación con ciertos servicios como el email, parece lejos de ser el escenario ideal para el mundo de las redes sociales.

Llegados hasta aquí, ¿existe alguna otra vía alternativa? Esto será lo que tratamos de explorar en la cuarta y última entrada de esta serie.