El bloque de constitucionalidad voltea hacia afuera

En mi última columna discutí la relación entre los tratados de inversión y la forma en que algunos países de Latinoamérica incorporan el derecho internacional en sus órdenes constitucionales. Mi punto de partida fue el “bloque de constitucionalidad”: la doctrina adoptada por varias cortes supremas de la región según la cual el derecho convencional de los derechos humanos ingresa con rango constitucional mientras el resto, incluyendo el derecho económico internacional, se mantiene en un plano de legalidad. La consecuencia es que el derecho internacional no se incorpora de manera homogénea en nuestros sistemas jurídicos, y esto da paso a la pregunta de si, conforme a la doctrina del bloque, los tratados de inversión necesitarían reconocer una jerarquía del derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho internacional de las inversiones para ser ‘constitucionales’. El objetivo de mi texto fue justificar por qué esta era una duda importante para el constitucionalismo, sin resolverla. Ahora pretendo explorar algunas consideraciones para una eventual respuesta.

Abordaré la cuestión con dos premisas teóricas en mente. La primera es la tesis de la influencia cruzada de Gargarella (2013): la idea de que la parte dogmática de las constituciones (la declaración de derechos y los principios rectores) está intrínsecamente vinculada a su arquitectura institucional, de modo que alterar cualquier parte de la ecuación tiene un impacto en la otra. La segunda es la tesis articulada por Dyzenhaus (2020) de que las constituciones tienen siempre dos caras, una que mira hacia adentro y una hacia afuera (double-facing o Janus-faced constitutions). La idea central es que el acto constitutivo de un estado es tanto una creación de un orden interno como una alteración del orden internacional. “El acto de constitución es, por lo tanto, bifronte: mira tanto hacia adentro como hacia afuera.”

La relación entre derechos e instituciones (la influencia cruzada) se ve claramente en los orígenes conceptuales del bloque de constitucionalidad, los cuales no están referidos a la incorporación del derecho internacional, sino a la idea mucho más básica de que hay normas constitucionales que no aparecen textualmente en la constitución. En 1971, el Consejo Constitucional Francés adoptó esta doctrina al considerar que la revisión de constitucionalidad de las leyes debía basarse no solo en la Constitución de 1958, sino también en su preámbulo. Crucialmente, el preámbulo hacía referencia a la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y al preámbulo de la Constitución de 1946, el cual enlista una serie de “principios fundamentales” que se parecen mucho a lo que hoy llamamos derechos sociales (Góngora-Mera, 2017).

La movida fue mucho más que una nueva interpretación doctrinal. El Consejo era una institución concebida bajo la sospecha revolucionaria sobre la judicatura (Möllers, 2013), por lo que sus competencias eran constitucionalmente limitadas. Con el bloque, el Consejo creó una nueva base para sujetar a los poderes legislativo y ejecutivo y, con ello, empoderar a la judicatura a través de la interpretación constitucional. En Latinoamérica el contexto es distinto, pero los resultados parecidos. La apertura constitucional al derecho internacional de los derechos humanos comienza en los años 80, y es una respuesta directa a las dictaduras y la violencia “oficial”, las cuales habían convertido al estado en un medio sospechoso para la autodeterminación colectiva. El discurso de derechos se pensó como una restricción para la arbitrariedad estatal (Lorca, 2017; Huneeus y Madsen, 2018), y fueron las cortes supremas (especialmente las de Colombia y Costa Rica) quienes importaron la idea del bloque de la jurisprudencia francesa (Góngora-Mera, 2011).

Este origen judicial genera una paradoja a la hora de pensar en los efectos “hacia afuera” del bloque de constitucionalidad; esto es, al pretender sujetar la conducta del ejecutivo y legislativo en su práctica internacional. Tradicionalmente, la política exterior y las relaciones internacionales son asignadas constitucionalmente al poder ejecutivo, con una participación menor del legislativo. Esta es una tradición que va de Locke a los Padres Fundadores, y que se refleja en varias constituciones en Latinoamérica. También es la premisa que ha justificado varias de las doctrinas deferentes del poder judicial al ejecutivo en esta área del derecho (Benvenisti, 1993), las cuales también se han visto en la jurisprudencia de cortes latinoamericanas (Schneiderman, 2024 para ejemplos de Perú y Colombia; Mehranvar y Salazar, 2026 sobre Ecuador, y el Amparo en Revisión 302/2020 como un ejemplo de la jurisprudencia mexicana).

En este contexto, ¿por qué sería la práctica judicial la que definiría la interpretación constitucional en el área de política exterior? ¿qué hay de la práctica del ejecutivo y legislativo? Como sostiene Rodiles (2018), hay razones para pensar que la teoría del bloque y la consecuente centralidad de las cortes no es una visión compartida por todas las ramas del estado. Evaluar exhaustivamente cómo los poderes ejecutivos han entendido y aplicado estas cuestiones sobrepasa las pretensiones de esta columna, pero pueden adelantarse algunas observaciones. Las negociaciones en las Naciones Unidas sobre un tratado sobre empresas y derechos humanos son especialmente ilustrativas, dado que se ha discutido explícitamente si el derecho internacional de los derechos humanos debe tener jerarquía sobre el derecho económico internacional.

Los países cuyas cortes sostienen la teoría del bloque tuvieron posiciones variadas y no hay una coalición latinoamericana en el asunto. La propuesta original del tratado contenía una cláusula de supremacía de derechos humanos, pero Argentina, México, Chile y Perú mostraron resistencia; según el récord de intervenciones, solo Ecuador apoyó la propuesta. En 2019, después de una dilución de dicha cláusula, México cambió de posición y buscó—sin éxito—el regreso al reconocimiento de supremacía. En 2023 el debate se movió al preámbulo, en donde Brasil* y Honduras propusieron incluir al principio pro persona como norma de solución de conflictos entre derechos humanos y derecho económico internacional, dándole prevalencia a los derechos humanos. Solo Colombia apoyó la propuesta y Panamá se opuso. Como cuestión íntimamente conectada, también hemos visto a algunos estados argumentar la supremacía de los derechos humanos en arbitrajes de inversión (entre otros, South America Silver Limited vs. Bolivia; CMS vs. Argentina).

La lectura claramente no es conclusiva, pero ésta puede ser la lección. Una posición común en la doctrina —de nuevo, articulada desde Locke y el Federalista— es que las relaciones internacionales requieren suficiente flexibilidad de negociación, anatema de una intervención judicial agresiva. De aquí la idea de que las relaciones exteriores son un área del derecho que requiere un trato “excepcional” (Bradley, 2015), y que su judicialización presenta un dilema del prisionero: mientras el poder judicial de un estado puede limitar a su poder ejecutivo, nada garantiza que los poderes judiciales de otros estados hagan lo propio, lo que sólo debilitaría al primer estado en su posición internacional (Benvenisti, 1993).

Es en este contexto que quisiera oponer cierta resistencia y presentar un posible papel para el bloque de constitucionalidad en las relaciones exteriores. Pensar que implica una jerarquía de los derechos humanos en cualquier convención internacional es insostenible, y esto es evidente tan pronto salimos del derecho económico internacional ¿La Carta de las Naciones Unidas es ‘inconstitucional’ por no reconocer dicha jerarquía? ¿aplicarían estas consideraciones al Estatuto de Roma? La simpleza de la regla jerárquica la hace impracticable. Además, en el arbitraje de inversión pocas veces vemos un conflicto directo entre un tratado y una previsión de derechos humanos; el lenguaje amplio de sus previsiones hace difícil una incompatibilidad de obligaciones en sentido lógico, de modo que cumplir con una implique violar la otra. Lo que hay son conflictos de objetivos entre ambos regímenes, y un medio muy agresivo (el arbitraje de inversión) que privilegia uno sobre otro (Karamanian, 2012; Koskenniemi, 2017).

Ahora bien, la idea de que la intervención judicial necesariamente debilita al ejecutivo en sus negociaciones internacionales no es necesariamente cierta. La doctrina de los tribunales estadounidenses sobre el alcance de su derecho de competencia económica (antitrust) prácticamente ha prevenido la existencia de un tratado internacional en la materia, pero esto es para provecho de Estados Unidos quien termina imponiendo sus normas bajo su doctrina de jurisdicción extraterritorial (Putnam, 2016). Entiendo que los estados latinoamericanos no tienen el peso político de Estados Unidos, pero en bloque, su poder de negociación acrecentaría enormemente.

Aquí se presenta la crítica del dilema del prisionero, pero tampoco la veo como una consecuencia necesaria. Si desde el constitucionalismo tenemos un mecanismo de coordinación entre cortes, la práctica judicial puede apoyar la formación de coaliciones que defiendan su versión—y la de sus estados—del derecho internacional (Benvenisti, 2008). Esta es una función que bien podría tener el bloque de constitucionalidad. En las negociaciones sobre un tratado de empresa y derechos humanos, por ejemplo, las cortes latinoamericanas podrían ser el puente para presentar las posiciones de sus estados como un requisito de su derecho constitucional, no como una preferencia política. Con ello, el poder judicial y el ejecutivo participarían más bien en un constitucionalismo colaborativo, el cual incluso podría traducirse en que, al negociar tratados bilaterales de inversión, las cortes de la región exijan la inclusión de previsiones de empresa y derechos humanos. Esencialmente, la estrategia sería convertir en derecho positivo lo que apenas es una negociación en el plano internacional, argumentando que la influencia del régimen de derechos humanos en el derecho económico internacional es una exigencia del bloque de constitucionalidad.

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*Brasil no adopta la doctrina del bloque, pero sí tiene un proceso legislativo para elevar los tratados de derechos humanos a rango constitucional (Wojcikiewicz, 2019).