En los modelos de control concentrado de constitucionalidad -como el español- genera cierto vértigo comprobar que, de un tiempo a esta parte, el Tribunal Constitucional (TC) ha ido cediendo parte del control de la ley a los órganos que integran la jurisdicción ordinaria. La integración europea ha forzado una dinámica similar, al definir las relaciones entre la legislación nacional y el derecho de la Unión extramuros del control de constitucionalidad. La doctrina –quizá Alonso García sea el exponente más claro- siente que se halla al borde del abismo de la inseguridad jurídica cuando percibe que los jueces ordinarios tienen la facultad de inaplicar las normas con rango legal, aprobadas por el órgano que detenta la soberanía nacional -o la autonomía normativa propia de los entes territoriales infraestatales-. 

Y, sin embargo, en España, esa posibilidad viene estando reconocida desde el año 1981. La  sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 4/1981, reconoció a los jueces la posibilidad de inaplicar las normas preconstitucionales en razón de lo dispuesto en la disposición derogatoria apartado 3 de la CE´78. El auto 69/1983, posteriormente confirmado, asumió la facultad de control jurisdiccional de los excesos -el ultra vires- de la legislación delegada. Más recientemente la STC 102/2016, y una consolidada línea jurisprudencial subsiguiente, reconoce la posibilidad de que el juez ordinario aplique el principio de prevalencia de las leyes básicas sobre las leyes autonómicas que se opongan a aquellas, siempre que se cumplan determinados requisitos en los que no me detendré ahora.  Y, por supuesto, desde la STC 28/1991, el TC viene reconociendo la posibilidad de que los jueces nacionales, encargados de aplicar el derecho de la Unión Europea, y de observar los principios de primacía y efecto directo, puedan inaplicar normas internas con rango de ley cuando las mismas entren en oposición con el derecho UE, y ello con o sin obligación de plantear previamente cuestión prejudicial al TJUE (en los términos que sintetiza la STC 37/2019). En todos estos supuestos, las reglas de solución de antinomias han jugado en el cambio de la aplicabilidad y no de la validez de las normas en conflicto. Esa categorización justificaba el hecho de que la facultad de control se atribuyera a los jueces y tribunales, descargando al TC de una labor que no le es propia, y dejando a salvo el principio de exclusividad jurisdiccional.  

Exactamente la misma lógica ha funcionado a la hora de definir el modelo de control de convencionalidad, con la diferencia de la mayor oposición doctrinal que ha encontrado este. Pareciera que los abismos no son siempre igual de peligrosos.

La idea que tenemos del control de convencionalidad en los ordenamientos de la comunidad iberoamericana de naciones está estrechamente vinculada a la noción formulada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del asunto Almonacid Arellano y otros c. Chile. En este pronunciamiento la Corte IDH parte de la idea de la obligatoriedad de los tratados internacionales -en concreto la Convención Americana- en el seno de los ordenamientos a los que se incorporan; asume que el control de convencionalidad actúa para que los efectos de las disposiciones de la convención no se vean mermados por la aplicación de las leyes contrarias a su objeto y fin; y entiende que el control será ejercido por los juzgadores nacionales, sin perjuicio de la facultad revisora  de la Corte. 

Seguramente la STC 140/2018, que por vez primera formula la noción de control de convencionalidad en España, pensaba en la identidad jurídico-cultural con el sistema interamericano cuando evocó el concepto, obviando el más cercano sistema francés, que aplica el contrôle de conventionnalité con sus propias singularidades– desde el año 1975. Pero no lo copió, sino que lo adoptó para adaptarlo a las condiciones marcadas por el ordenamiento constitucional español, concretamente por lo dispuesto el art. 96 CE. Lo mismo que han hecho los países sujetos a la jurisdicción de la Corte IDH, no existiendo un concepto único sobre la naturaleza, alcance, procedimiento o modalidad -concentrada o difusa- que debe adoptar el control cuando se efectúa dentro de cada sistema constitucional. 

El TC diferencia claramente el control de convencionalidad del control de constitucionalidad, y establece que el primero es un control de legalidad ordinaria, y por tanto debe acudir a un mecanismo de solución de antinomias basado en reglas determinantes de la aplicabilidad de las normas, y no en reglas previstas para evaluar su validez. La regla de solución del eventual conflicto normativo entre un tratado y la ley interna, se identifica en el art. 96 CE, que establece “los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional”. Décadas de discusión doctrinal -fundamentalmente entre constitucionalistas e internacionalistas encuentran al TC en una posición clara, negando que el precepto atribuya superioridad jerárquica a los tratados sobre las leyes internas. No se trata de jerarquía, sino de preferencia en la aplicación. No es una cuestión de vigencia, sino de aplicabilidad. No se trata de que si el tratado es o no supralegal -cuestión en la que no se adentra la sentencia-, se trata de que le ley no puede modificar el tratado previamente adoptado, mientras que el tratado, debidamente adoptado -y este punto es fundamental y exige conocer adecuadamente los mecanismos de aprobación previstos en los arts. 93 y 94 CE-, puede desplazar la aplicación de la ley.  

A partir de la definición de la regla de control, la fijación de los órganos competentes para formularla es sencilla, y responde a la misma lógica que ha seguido el TC siempre que ha identificado reglas de solución de controversias normativas en la esfera de la selección del derecho aplicable (control de normas preconstitucionales, aplicación de la regla de prevalencia, control de la delegación legislativa ultra vires, control de “comunitariedad”). Son los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria quienes poseen la facultad de realizar el control de convencionalidad, como expresión de su exclusividad jurisdiccional para determinar la fuente jurídica aplicable a la solución el caso concreto.

Y, por último, el TC, del mismo modo que hace la Corte IDH, se reserva una facultad última de revisar el juicio de convencionalidad en el ámbito que le es propio. Y el ámbito que le es propio al TC español, descartada la identidad entre los controles de convencionalidad y constitucionalidad, es el de la garantía de los derechos fundamentales. Así, la facultad revisora se reconduce al procedimiento de amparo, cuyo objeto serán las resoluciones judiciales de instancia que hayan efectuado el control de convencionalidad, y que se sujetarán a un juicio sobre la razonabilidad y ausencia de error en la selección del derecho aplicable (con arreglo al canon ampliamente desarrollado en relación con el art. 24.1 CE, respecto del derecho a la motivación adecuada de las resoluciones judiciales). Un examen de este tipo ha sido ya realizado por el TC en resoluciones posteriores a la STC 140/2018, pero estrechamente vinculadas a esta, por cuanto se referían al eventual desplazamiento de la normativa nacional sobre jurisdicción universal -que la STC 140/2018 declaró ajustada a la Constitución- con determinados tratados internacionales de derecho humanitario. En ninguna de esas sentencias (cito como ejemplo las SSTC 10/2019 y 80/2019) el Tribunal rechazó el juicio de aplicabilidad realizado por el juez ordinario determinando la ausencia de conflicto entre tratado y ley. 

La STC 140/2018 es una sentencia “hito”. Pero no es una sentencia en la que se resuelvan todos los problemas y cuestiones que pueden surgir en torno a la aplicación del juicio de convencionalidad, y quizá sea eso lo que genera cierta inseguridad entre los críticos. No dice nada sobre la eventual coincidencia entre la disposición de un tratado y el texto la Constitución, y el evidente solapamiento entonces entre el control de convencionalidad y el control de constitucionalidad; tampoco sobre la vinculación del órgano judicial nacional a la interpretación del tratado formulada por los órganos internacionales -jurisdiccionales o no- encargados de su seguimiento; ni da respuesta a la cuestión de si esta suerte de “control difuso” de convencionalidad puede generar inseguridad jurídica respecto de la aplicación de la norma nacional.  No se responde todo, porque no se preguntaba todo, y el Tribunal se somete al principio de justicia rogada. Cabe esperar que la STC 140/2018 no quede aislada y que futuros pronunciamientos aclaren las dudas y ofrezcan una vía para sortear el abismo.

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