El 2 de octubre de 2013, el Comité de Ministros del Consejo de Europa abrió a la firma el Protocolo 16 al CEDH, un instrumento de ratificación facultativa adoptado en el seno de un proceso de reflexión  sobre el futuro del Tribunal de Estrasburgo que se inició allá por el año 2010. Desde el principio, el “Protocolo del diálogo”, como pronto lo catalogaría Spielmann, tuvo como finalidad reforzar el carácter subsidiario de la protección dispensada por el TEDH. Así lo puso ya de manifiesto el alto tribunal europeo en su opinión de mayo de 2013 sobre su borrador, y así lo ha confirmado el propio Preámbulo del Protocolo. Su adopción supuso, en todo caso, una opción menos agresiva de lo que después demostrarían ser el requisito del perjuicio importante, la nueva formación del juez único (que, afortunadamente, desde 2017 debe motivar sus decisiones) o la Filtering Section y su política de prioridad en la admisión. Se trataba de prevenir la llegada de demandas ante el sistema regional europeo (no de restringir su admisión), instando para ello a los tribunales domésticos a reforzar su papel de jueces de la convencionalidad. Aunque solo fuera (al menos aparentemente) por la vía más soft de la interpretación conforme. Difícilmente podía así esperarse que países que, como España, se encuentran a la cola de los más “condenados” por el TEDH, mostraran tales recelos frente a la opción de su ratificación.

Con objeto precisamente de evitar posibles suspicacias, y garantizar una suficiente flexibilidad para su acomodo entre ordenamientos jurídicos tan dispares, el mecanismo dialógico del Protocolo 16 se fue perfilando como una herramienta de uso voluntario por los “altos tribunales nacionales” que designara cada Estado, a los que la respuesta del Tribunal de Estrasburgo, además, no podría vincular. La elección de los interlocutores permitiría, se pensaba, garantizar el normal discurrir de las cuestiones litigiosas ante los órganos jurisdiccionales nacionales, no dañando por ello su función de garantes naturales de los derechos y, consecuentemente, evitando posibles confrontaciones entre los tribunales domésticos y el europeo. Por su parte, la no vinculatoriedad de los pronunciamientos consultivos del TEDH mantendría abiertas las puertas de Estrasburgo para el posterior planteamiento de la demanda individual, favoreciendo de este modo un necesario equilibrio entre las funciones tuitiva y constitucional del Tribunal de Estrasburgo. Todos, Estados y ciudadanos, saldrían ganando. Pero a fecha de redacción de estas líneas, dos años y cuatro meses después de su entrada en vigor en agosto de 2018, el Protocolo 16 únicamente ha sido ratificado por Albania, Andorra, Armenia, Estonia, Finlandia, Francia, Georgia, Grecia, Lituania, Luxemburgo, los Países Bajos, San Marino, la República Eslovaca, Eslovenia y Ucrania.

La ratificación española del Protocolo 16 ha sido exigida tanto por instituciones de defensa de los derechos humanos, como el Síndic de Greuges, como por miembros de distintos grupos parlamentarios. En su reciente respuesta a la pregunta presentada por el diputado Iñarritu García, el pasado 13 de enero el Gobierno de España justificó la no ratificación sobre la base de su carácter voluntario y la existencia de varias instancias internas, incluida la jurisdicción constitucional, “que suponen una garantía eficaz de los derechos fundamentales y las libertades públicas consagradas en nuestra norma fundamental e interpretadas según los tratados internacionales”. No es la primera vez que la pregunta se plantea en sede parlamentaria, ni que la respuesta se justifica en la mejor posición de los tribunales nacionales para garantizar los derechos. Pero el mecanismo del Protocolo 16, hasta donde aquí se alcanza a entender, en modo alguno pretende sustituir a los tribunales de los Estados parte en el ejercicio de sus funciones en la materia. Muy por el contrario, su objetivo es reforzar su papel como garantes, primeros y preferentes, del efectivo cumplimiento de los derechos. Aunque, eso sí, abriendo las puertas a un control de convencionalidad concreto. He aquí el quid de la cuestión.

Efectivamente, parece difícil no ver en su funcionalidad como mecanismo para el control de convencionalidad, la razón subyacente a los recelos de algunos Estados, entre ellos España, ante la posibilidad de la ratificación del Protocolo 16. En otras palabras, como apunta García Roca en su reciente monográfico sobre La transformación constitucional del Convenio Europeo de Derechos Humanos, es como si estas “cuestiones de inconvencionalidad” fueran percibidas por algunos tribunales, especialmente los constitucionales, como un riesgo de devaluación de sus pronunciamientos por los jueces ordinarios. Las opiniones consultivas, es cierto, no son vinculantes, pero la lógica nos dice que el órgano jurisdiccional peticionario asumirá la respuesta de Estrasburgo. Y allá donde el ordenamiento nacional así lo permitiese, habilitará a aquéllos para la inaplicación de la norma interna que la contraríe. Entre dichos Estados se encuentra España. Así lo confirmó, como nos recuerda la profesora Gómez Fernández, la polémica Sentencia de nuestro Tribunal Constitucional núm. 140/2018.  

En palabras de Ruiz Ruiz, “existiendo el mecanismo de consulta previa al TEDH, el juez podría inaplicar la norma nacional si de la opinión del TEDH se deriva la violación de las disposiciones convencionales”. El propio Tribunal de Estrasburgo, en su Reflection Paper on the Proposal to Extend the Court’s Advisory Jurisdiction, ya reconoció que entre los asuntos sobre los que procedería su pronunciamiento consultivo se encontraban los relativos a la compatibilidad con el CEDH de una ley, su interpretación o cualquier otra norma jurídica. El control para el que habilita el Protocolo 16 nos devuelve así a la ya manida pregunta sobre quién tiene la última palabra en materia de derechos humanos. Una incógnita que, en el contexto de la protección multinivel, ya no debería serlo tanto y que, desde luego, dejaría de tener sentido si, al menos en el caso de España, el supremo intérprete de nuestra Norma Fundamental se decidiera, de una vez por todas, por integrar el CEDH, sus protocolos y el desarrollo que de los mismos hace el TEDH, como parámetro de constitucionalidad.

Es cierto que el mandato exegético del art. 10.2 de la Constitución española ha permitido un considerable acomodo de nuestro ordenamiento, y de las prácticas de nuestras autoridades, al Derecho internacional de los derechos humanos en general, y al Convenio de Roma y su desarrollo jurisprudencial, más concretamente. Pero no lo es menos que los conflictos existen y que, operando el referido control de convencionalidad difuso, los tribunales ordinarios pueden acabar enmendando la plana al Tribunal Constitucional. Aunque en este caso el CEDH no fuera el protagonista, recordemos la controvertida Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 1/2020, en relación con el art. 52.d del Estatuto de los Trabajadores. El temor, por tanto, no es infundado. Pero para disiparlo la solución no es, desde luego, ni rechazar el diálogo, ni la obstinada censura del control de convencionalidad difuso. Reconocida la viabilidad de este último, para evitar una situación jurídicamente indeseable, como lo es la inaplicación de una ley nacional por los jueces ordinarios una vez que la misma hubiera sido declarada conforme a la Constitución, urge, como nos recuerda Jimena Quesada, la fusión de ambos parámetros de control. Así el riesgo de devaluación de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sencillamente se desvanecería, y con él también los recelos suscitados ante la opción de ratificación de un Protocolo, el núm. 16 que, bien entendido y correctamente aplicado, no supone sino una garantía adicional para la efectiva protección de nuestros derechos y libertades fundamentales.

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